2022-04-11
一、正当防卫及其构成要件
《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
要构成正当防卫必须同时具备下面五个条件：
1.起因条件，正当防卫的起因条件必须是具有客观存在的不法侵害。
2.时间条件，正当防卫的时间条件为不法侵害正在进行。不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。
3.主观条件，正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。
4.对象条件，正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避险。
5.限度条件，防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。
二、正当防卫与打架斗殴的界限
当人与人争吵，演变为一方动手，另外一方还手是正当防卫还是打架斗殴？实践中认定标准不一。正当防卫是在遭受不法侵害时予以反击的行为，是一种合法行为；打架斗殴则属于违法行为，严重者将触及刑法。二者主要从以下两个方面进行区分：
1.起因条件不同：正当防卫目的是为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害。相互斗殴是以对他人产生身体造成伤害为目的的一种主观意识行为。
2.对象条件不同：正当防卫是针对不法侵害者实施，防卫人的防卫行为具备正当性；而互相斗殴的双方实施的均为以伤害对方为目的的不法行为，双方的行为均不具有正当性。
但是，在相互斗殴过程中也可能成立正当防卫。
1．互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑法学理论，在相互斗殴中，如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害，此时斗殴的性质已经转化为单方不法侵害，被侵害人可以进行正当防卫。
2．斗殴一方突然使用杀伤力很强的凶器。在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，此时相互斗殴的性质也发生了变化，后者可以进行正当防卫。互殴性质的转化行为，是互殴中构成正当防卫的前提条件。
三、有关正当防卫的典型案例
 
2016年4月14日，由社会闲散人员组成的10多人催债队伍多次骚扰女企业家苏银霞的工厂，辱骂、殴打苏银霞。苏银霞的儿子于欢目睹其母受辱，从工厂接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中，杜志浩因未及时就医导致失血性休克死亡，另外两人重伤，一人轻伤。2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。
原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告人于欢不服一审判决，分别提出上诉，山东省高级人民法院于2017年3月24日立案受理。2017年6月23日，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。
（二）于海明案
2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给处警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。
于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。8月27日当晚公安机关以“于海明故意伤害案”立案侦查，8月31日公安机关查明了本案的全部事实。9月1日，江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。
（三）夫妻家庭中的正当防卫
1981年出生的男子王某某和1994年出生的毛某某二人系夫妻，均系聋哑人。丈夫王某某酗酒，且经常酒后打骂妻子毛某某。2019年6月25日中午，丈夫得知妻子将自己被打的事情告诉了朋友，说晚上回家要砍断她的脚。于是，妻子买了一把刀，藏在卧室衣柜内。当晚，丈夫王某某回家后在客厅一边喝酒一边打妻子，并将菜刀放到饭桌上。后因孩子哭闹，妻子回卧室哄孩子。丈夫王某某酒后进入房间，继续打她，还说要用菜刀砍断她的脚，并走出房间拿菜刀。妻子从衣柜拿出刀，向丈夫身上乱砍，分别砍在他的头顶、手臂、腹部等处。丈夫王某某夺下刀后，受伤倒地。妻子到丈夫的二姐王某娟家求助，王某娟的丈夫报警。经鉴定，男子王某某损伤程度为重伤二级，妻子毛某某为轻微伤。
检察官在聋哑翻译协助下讯问犯罪嫌疑人
浙江省江山市公安局于2019年6月26日立案侦查，8月6日移送检察机关审查起诉。检察机关派员多次走访，了解到王某某一家6口生活困难，王某某的父母年迈患病无劳动能力；王某某案发前在当地务工，被砍伤后没有收入；毛某某在家照顾两个孩子，低保补助是家庭主要经济来源。村民反映，王某某经常酒后对毛某某实施家暴，还多次殴打亲友、邻居，认为毛某某的行为是反抗家暴，希望对其从轻处理。
检察官走访村委会
检察机关认为，毛某某面对现实、紧迫的人身危险取刀反击，属于正当防卫，虽事先准备刀具，但不影响防卫性质。王某某徒手殴打，实施的是一般暴力行为，虽声称要拿菜刀砍毛某某，但在尚未使用可能危及生命或可能造成重伤的工具或高强度手段时，毛某某用刀砍王某某，其防卫手段及损害后果与不法侵害明显失衡，属于防卫过当。鉴于本案系家庭矛盾引发，妻子毛某某有自首情节，2019年12月2日，浙江省江山市检察院依据刑事诉讼法第一百七十七条第二款的规定对毛某某作出不起诉决定。
四、正当防卫的实践认定情况
（一）最高人民法院公布的指导性案例
通过检索，近五年来，最高人民法院公布了关于正当防卫的指导性案例共有七件，在这七件指导性案例中，最终被认定为为正当防卫的有4件，分别是于海明正当防卫案、侯雨秋正当防卫案、陈某正当防卫案判决书、张那木拉正当防卫案。有两件被认定为防卫过当，分别是朱凤山故意伤害案、于欢故意伤害案。另外一件则被认定为不构成正当防卫。如下图。  关于正当防卫的指导性案例
（二）最高人民检察院发布的关于正当防卫的典型案例
 最高人民检察院在这六件案例中，明确了在认定正当防卫时要从防卫人的角度来判断正当防卫的五个构成要件，做到法理与情理相统一。
（三）重庆市各级法院关于正当防卫的认定情况
经检索，近五年重庆市高级人民法院做出的与正当防卫有关的9例判决或者裁定中，全都被认定为不构成正当防卫；重庆市各中级人民法院的80例案件中，只有两例案件被认定为正当防卫，其余均被认定为不构成正当防卫；各区县基层人民法院的140例案件，也仅有1例被认定为正当防卫，7例被认定为防卫过当，其余的132例案件均被认定为不构成正当防卫。
近五年重庆市各级法院关于正当防卫的认定情况
从近五年来重庆市各级人民法院对正当防卫的认定情况来看，实践中被认定为正当防卫的案件数量是很少的，这其中难免有当事人随意以正当防卫作为辩护理由的原因，但也不可否认有法官认定错误的成分在里面。严格认定正当防卫的好处在于可以在很大程度上防止不怀好意之人滥用正当防卫制度逃避法律的制裁，但也可能会出现法官的认定与当时的客观情形不一致，而导致行为人的行为被错误裁判的情形。
五、小结
司法实践中，不乏当事人以正当防卫为由做出抗辩或者提出申诉，这时就需要判断当事人的行为是否构成正当防卫。我国在认定正当防卫时，主要是从正当防卫的五个构成要件着手，其中不法侵害是否存在、防卫人的防卫意图以及防卫限度都偏向于主观判断，这时就需要依赖法官的自由裁量权来作出判断，这也是一些案件出现争议的原因所在。
事实上，除了正当防卫的五个构成要件外，社会舆论也会影响正当防卫的认定。社会舆论是由于普通群众依赖其原始的正义观对案件作出判断，但得出的结论与司法结果出现较大偏差所导致的，社会舆论对司法裁判起到的应当是监督作用而非引导作用，为了使司法裁判结果与社会舆论达到高度统一，一方面法官在断案时要综合考虑法理与情理，另一方面也要增强普通群众的法律认识。
设立正当防卫制度，是为了让每一个公民更好地保护国家、社会公共利益以及个人或者他人的合法权益，鼓励公民与不法侵害行为作斗争，也是为了保护公民在与不法侵害行为作斗争时其自身的合法权益不受侵害。不能为了实现自己的不法意图滥用正当防卫制度。
个人简介
 朱清律师，毕业于西南政法大学，重庆鼎圣佳程律师事务所合伙人、管委会委员。从业经验近十年，擅长房地产开发、建筑施工等经济领域及刑事辩护。 在房地产领域，曾担任房地产开发专项法律服务项目驻场律师，熟悉房地产开发相关流程、公司人事、刑事风险防控、合同合规审查等相关事宜。 在建筑施工领域，他代理某装饰装修工程合同纠纷案作为全国代表性典型案例，其提出的商品“假一赔百”意见，得到重庆市第五中级人民法院二审采用。该案受到最高人民检察院影视中心采访，并在《法治中国》等三百余家电视、电台播出。他还作为主办律师对重庆某建设集团有限公司承建的长江某码头项目总包工程提供专项法律服务，为该项目从融资、修建、结算提供全程法律服务。 另外，朱清律师在刑事案件承办方面亦颇有建树。其担任李某涉嫌非法买卖爆炸物品一案辩护人期间，经辩护九龙坡区检察院做出不予起诉决定；其担任史某非法经营罪一案辩护人期间，一审开庭后当庭释放史某；其在曹某等24人特大组织领导传销活动罪（涉案金额5亿元左右）一案中担任第四被告之辩护人，并说服法院采纳了他的辩护意见，达到减轻量刑的目的；其他承办案件中取保候审及判决缓刑案件数件。 工作之余，他曾多次担任重庆广播电台调频FM96.8《身边说法》栏目特约评论员，为听众解答法律咨询，并定期在重庆市江北区人民检察院值班，为认罪认罚的犯罪嫌疑人提供律师见证，以实际行动回馈社会。 朱清律师深信：天下没有必输的官司，也没有稳赢的诉讼。只有尽心尽力、慎思笃行，方能无愧于心，无愧于所学，无愧于委托人。 |
