2016年8月某A建设开发公司与某B营销策划公司签订《营销代理合同》和相关补充协议，约定A建设开发公司将某农贸城项目的一期工程两个标段约212亩地上所有可售房源和可招商房源独家委托给B营销策划公司进行代理销售和招商，两个标段分期分批运营。《营销代理合同》确定了对代理费的收费模式（基价佣金+溢价佣金）、收费标准和计算方法进行了约定，对案涉一期项目房源的基准价格进行了暂估，但具体的可售房源明细表和一房一价基价表应双方另行确定。相关补充协议对案涉项目一期工程一标段的部分楼栋的可销售面积、销售任务周期和代理费计算标准进行了明确和细化，并且签订在后的补充协议对可销售面积和代理费提成费率有一定的调整。

        一期一标段房源的销售过程中，双方由于对部分楼栋的基价调整发生争议，进而引发代理费支付的纠纷，B营销策划公司在2018年春节前突击申请诉前财产保全冻结了A建设开发公司的银行存款，A建设开发公司当即发函以B营销策划公司严重违规、通过不正当销售手段造成巨大损失为由通知解除《营销代理合同》。B营销策划公司虽认为A建设开发公司解除合同违约，但仍按时撤场，合同未再继续履行。解除合同时，B营销策划公司已完成一期一标段可售房源85%的销售，而二标段还未开始销售。B营销策划公司于2018年2月底起诉要求A建设开发公司支付代理费和逾期付款滞纳金，以及代理范围内的某农贸城项目的一期工程剩余可售面积的预期利益损失。

        B营销策划公司是否存在可得利益损失?如存在可得利益损失，则损失范围、金额如何确定？

        2020年3月我所接受A建设开发公司委托时，本案二审已结束法庭调查，而一审判决全部支持了B营销策划公司主张的按建设工程规划许可证上规划的一期工程剩余建筑面积计算可得利益损失的请求。笔者全面分析一审双方的证据、庭审笔录以及实地走访调查项目后，认为一审判决没有查清案涉项目的可售房源面积，特别是未查清与本案可得利益的计算直接相关的二标段可售房源面积这一主要案件事实，在认定可得利益计算标准中的基价和代理费率的问题上缺乏事实依据，也未适用2009指导意见的规定的可预见规则。笔者遂向二审法院申请恢复法庭调查并补充提交了相关证据。

        笔者在第二次庭审时及庭后补充代理意见中，针对可得利益损失主要提出三方面的代理意见：一是守约方获得可得利益的大前提是要对该部分可得利益对应的销售工作进行必要的人、财、物力的投入，有投入才能有收益是最基本的商业逻辑。而本案中双方合同终止时二标段不具备销售条件，销售工作还未启动，B公司对二标段的销售工作并未进行任何投入，不可能获得预期利益；二是除了有必要投入之外，守约方获得案涉可得利益要具有确定性，且A公司在签订合同时预见到该可得利益损失。本案涉及的是某农贸城商铺的代理销售，商业用房的销售受市场波动、房地产政策影响是很大的，A公司不可能预见到将来B公司完成销售任务的情况，因此代理合同才约定了不同销售任务对应的不同提成比例和B公司未完成第一次销售任务有权单方解除合同。此外，案涉项目自2017年6月开始销售至今，市场呈现的成交量和成交价整体下行的趋势十分明显，即使合同继续履行，B公司要获得二标段的预期可得利益也具有诸多的不确定性。三是计算可得利益的基础要件应当具有确定性。案涉营销代理合同及相关补充协议分别就一标段部分房源的面积、数量、基价、销售任务完成时间及代理费提成比例进行了约定，且一标段的可售面积、基价、均价以及提成比例均处于变化中，可以看出双方对后续楼栋的销售房源数量、基价、销售任务和提成比例均需另行商定。二标段未开始销售，双方也未对销售房源数量、基价、销售任务和提成比例进行约定，因此B公司获取该部分未售房源营销代理费的基础要件均不确定，其主张按照一标段的营销代理费标准计算可得利益损失没有依据。同时，笔者针对必要投入对可得利益的认定的决定性影响和可得利益计算依据还向二审法院提交了最高人民法院的四个类案的检索报告暨比对意见。

        二审法院采纳了我方“无投入即无可得利益”的代理意见，撤销一审判决，改判驳回了B公司主张的二标段房源销售代理的可得利益损失750万元。

        笔者通过检索案例和司法观点，结合代理本案的切身体会，针对可得利益损失的认定和计算规则归纳总结如下：

        （一）主张可得利益损失的大前提

        1.合同合法有效。

        2.对方违约，且守约方的可得利益损失要与对方的违约行为具有因果关系。

        3.针对主张的预期利益已进行了必要的投入。

        （二）认定预期可得利益损失时考虑的重要因素

        1.确定性规则。该“确定性”表现为只要合同如期履行，该利益就可被获得。“确定性”已逐渐成为认定是否存在可得利益损失的实质性认定标准。

        确定性规则最基本的要求是守约方获取可得利益的基础要件应具备，纠纷双方均应重视案涉合同的商业风险和守约方自身经营管理水平对实现可得利益的客观影响。

        2.可预见性规则。违约方在签订合同之时可以预见到违约会造成对方的可得利益损失。

       （三）计算预期可得利益损失时考虑的因素

        1.合同或投标文件中对可得利益损失的认定和计算标准有约定从约定。

        2.合同无约定时，根据不同类型的可得利益，可参考合同约定的违约金基数、鉴定结论、转售价差、守约方营业利润、工程领域的定额利润率等作为计算依据。

        3.可得利益损失属于净利润损失，应扣除必要成本和费用。

        4.综合考虑合同目的、履行情况和行业净利润水平酌定可得利益损失金额。

        （四）举证责任

         1.对守约方而言，举证重点在于合同效力、对方存在违约行为、合同的履行和投入情况、交易成本以及预期可得利益的数额和计算依据。

         2.对于违约方而言，举证重点在于可得利益损失是否属于合同范围、签订合同时是否预见到对方的损失、对方是否存在违约行为或过失、对方是否未采取减损措施致损失扩大和对方是否因违约获得其他利益。

        （五）司法鉴定和鉴定结论的采纳

        1.人民法院在认定和计算可得利益损失时，应当审查鉴定结论是否全面、客观，不宜简单采信鉴定结论，仍应充分考虑可预见原则、减损 原则、损益相抵和过失相抵原则，对可得利益损失作出综合评判。尽管如此，在具体个案中，根据守约方的行业经营特点和合同履行情况，在有鉴定条件的情况下仍有必要对合同正常履行后的预期利润申请鉴定。

        2.因目前人民法院鉴定名录中没有可得利益损失鉴定的类别，多数鉴定机构对可得利益的鉴定方法还很陌生，代理律师除了首先要以适当的理由说服法官启动鉴定程序之外，还要根据案件具体情况和可得利益损失的类型选择合适类别的的鉴定机构（多为会计师事务所或者资产评估机构），在与鉴定机构充分沟通后提交充分的鉴定材料，力求鉴定结论的公允性和客观性。