资金占用损失请求在有偿合同纠纷中大量存在，当事人没有约定资金占用损失，而损失客观存在，且当事人举证能力有限的情况下，基于“有损失必有救济”的原则，准确适用法律更为重要。我国法律并无关于资金占用损失的概念、适用规则的规定，仅在一些司法解释或者地方性规定中有所体现。合作开发房地产合同作为常见的有偿合同，本案参照当时《合同法》第一百七十四条，关于“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二十四条第四款关于“罚息”的规定，对申请人主张的资金占用损失进行认定，较好地化解了当事人纠纷。

申请人甲房地产开发公司与被申请人乙房地产开发公司签订了《房地产开发合作合同》，双方均是民营企业，且被申请人是为该项目开发设立。合同约定，被申请人提供土地使用权，占40%出资额；申请人提供资金并以申请人名义开发某项目，占60%出资额，建设周期三年。

案涉合同违约责任约定为：协议签订后，被申请人将项目另行转让第三方，应在违约之日起15日内双倍返还申请人前期所有投入，如未能及时支付违约金，则每超出1日按5‰的比例加罚违约金；如申请人若在3个月内未能使项目达到开工建设条件或达到条件无故不开工，被申请人有权解除协议，申请人应于收到解除通知退场，否则每超出1日按5‰的比例加罚违约金；申请人不能支付项目建设所需的税费、工程进度款、采购款致使项目建设停滞达半年以上的，被申请人有权解除协议，申请人应于收到被申请人书面通知15日内无条件退场，否则以每超出1日按5‰的比例加罚违约金；甲乙双方在该项目开发建设过程中，如因己方原因引起合同、法律纠纷，而造成对方直接或间接损失的，则被视为严重违约，违约方除赔偿损失方所有损失外，还须加罚违约金5,000,000元。

在项目建设过程中，被申请人为了融资，双方就建设房屋的分配签订了补充协议，约定被申请人先分配40%房屋，并就分配的房屋房设定抵押提供担保进行了融资。申请人分得的房屋取得预售许可证后，因被申请人其它债务纠纷，人民法院将申请人分得的房屋查封，致使申请人取得预售的房屋被限制交易，直至通过和解、抵债等它方式实现了房屋销售，房屋被限制交易的期限超过三年。

双方就资金占用损失等争议协商为果，申请人按合同约定向重庆仲裁委员申请了仲裁。关于资金占用损失的请求为：裁决被申请人向申请支付资金占用损失，损失以被查封房屋的预售备案价为基数，按限制时间和月利率2%计算。被申请人认为，因其原因致使申请人房屋被限制销售造成损失属实，申请人以预售房屋备案价作为资金损失计算基数没有依据，且申请人也没有举示有效的实际资金损失支出的证据，按月息计算资金占用损失没有法律依据，最多按同期人民银行贷款利率计算损失。 

鉴于本文是谈有偿合同资金占用损失认定的法律适用 ，故对资金占用损失计算基数及期间不作阐述，仅就在当事人没有举示实际损失支出证据的前提下，申请人主张根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释（2015）18号】之规定，按月息2%计算资金占用损失的主张是否应该支持谈谈审理思路。 

仲裁庭认为，在双方没有约定损失计算方法而损失又客观存在的情况下，对资金占用损失的认定应从合同缔约情况、履行情况、对乙方违约给对方造成损失的预期，以及合同法最相近条款去考量。

一、从双方缔约情况来看，被申请人也作为民营企业，对申请人的损失有合理预期。案涉合同中对被申请人单方解除合同、申请人不能按期达到建设条件应退场，均约定对方按每超出1日按5‰的比例加罚违约金；而对己方因合同、法律纠纷给对方造成的损失仅作了包括所有直接损失和间接损失的概括性约定，虽然双方对损失计算标准没有合同约定，但由此违约可能造成对方包括资金损失在内的违约责任均有合理预期。

二、从合同的履行情况来看，被申请人已根本性违约。申请人按照合同约定出资完成了房屋建设的义务。因被申请人原因，对于已方分配且达到预售条件的房屋被被限制销售达三年，长期无法实现合同目的，属于合同约定的严重违约情形。

三、就法律适用来看，应基于合同性质、缔约目的及风险预期，选择最相近法律规定来适用。

（一）被申请人主张按同期银行贷款利率计算损失不能填补其合理损失

仲裁庭认为，在非民间借贷资金损失纠纷中，违约方承担资金损失属于违约责任的后果之一，涉及“金钱”的计算公式，一般参照对国民经济具有指示作用的银行贷款利率计算。但是，民营企业本就面临“融资难、融资贵”结构性融资难题，申请人在订立合同时作为新设立的民营房地产开发企业，以及政府对房地产市场的调控，融资本身很困难。无论从银行贷款还是民间借贷融资，实际融资成本往往高于人民银行同期基准贷款利率。因此，综合考虑当时国家信贷政策、企业获取银行的贷款条件约束和可预期的成本支出，如仅按照同期人民银行贷款基准利率折算申请人的资金损失，显然不能反映预期融资成本及相关损失，且使违约方违约成本畸低，不足以保护守约方权利。

（二）房地产开发合作合同，属于典型的有偿合同，可以参照适用合同法买卖合同分则及司法解释规定。

在常见的各类民事纠纷中，资金占用损失的合同纠纷大量存在，我国并无关于资金占用损失的概念、适用规则等立法规定，仅在一些司法解释或者地方性规定中有所体现。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕号）第二十九条规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。关于非借贷资金占用损失处理依据，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”前述司法解释关于按人民银行贷款利率计算逾期付款损失的规定，实际上系对资金占用损失的界定。

《合同法》第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”仲裁庭认为，有偿合同中，买卖合同最为普遍和典型，且最具有代表性，《合同法》关于买卖合同的规定是条文结构最完整详细的分则，被誉为合同法的“小总则”，而其中的一些规定，属于有偿合同共通性的规则。于本案而言，双方对己方原因造成债务纠纷的损失没有具体约定，但是在损失客观存在的情况下，不能基于没有合同约定而否定申请人的损失，况且合同对被申请人原因引起债务纠纷的损失应该赔偿作了概括性约定，双方对可能存在的损失也均有合理预期。

 综上，仲裁庭认为案涉合作开发房地产合同系常见的有偿合同，作为非借贷纠纷涉及的资金占用损失，参照《合同法》中买卖合同及司法解释对资金损失的相关规定较为合理。买卖合同司法解释规定，人民法院可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》银发（〔2003〕251号）第三条规定，“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％……”。为此，仲裁庭综合本案查明的基本事实，根据《合同法》第一百七十四条，并参照《买卖合同司法解释》第二十四条第四项之规定，酌情认定资金占用损失的计算标准为申请人分配房屋限制交易期间中国人民银行公布的平均基准贷款利率（年利率5.52%）上浮50%，即以年利率8.28%计算资金占用损失。 

       王小平律师，心理咨询师，重庆鼎圣佳程律师事务所合伙人、监事长，农工民主党沙坪坝区委第七届、第八届委员，农工民主党重庆市委社会与法制委员会委员，政协重庆市沙坪坝区委第十四届委员、第十五届常委，重庆仲裁委仲裁员。