继1993年《消费者权益保护法》第55条确立了经营者提供商品或服务存在欺诈时给予消费者最高三倍的惩罚性赔偿后，2009年的《食品安全法》第148条第2款确立了消费者因不符合安全标准的食品受到损害时的十倍惩罚性赔偿制度，惩罚性赔偿制度显而易见的经济价值被市场嗅觉灵敏的人士利用，迅速催生了大批职业打假群体，他们知假买假，有的以不超过敲诈勒索界限的手段直接向经营者索赔，有的则起诉至法院以求判决支持。

        2013年之前的诉讼型职业打假，依据《消费者权益保护法》第55条主张三倍惩罚性赔偿需要由原告职业打假人论证职业打假行为符合《消费者权益保护法》第2条规定的“为生活需要购买、使用商品或者接受服务”，还需要证明作为被告的经营者存在欺诈行为，而欺诈行为的关键要件的陷入错误认识。依据《食品安全法》第148条主张十倍惩罚性赔偿，从条文平义看，原告职业打假人应当具有遭受损害的事实。不难看出，上述两种行权路径均存在职业打假人是否属于消费者、知假买假是否构成欺诈的理论争议，理论争议的混乱反馈到行政管理和司法实践，造成了行政执法和司法判决的不安定。

        2013年12月，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称：食药案件适用法律规定）施行，该司法解释一共18条，除第3条外，其余各条对生产/销售者的相对方均称呼为消费者，成为诉讼型职业打假人命运转折点的第3条对经营者相对方的称呼为购买者，该第3条明确：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。该第3条成为职业打假人命运转折点在于：一是以司法解释的方式对全国法院审判工作中对职业打假人是否属于消费者的理论说理定分止争，购买者一词直接拟制了在食品、药品领域中职业打假人的消费者地位，促使了其后食品、药品领域诉讼型职业打假案件量激增。二是以肯定食品、药品领域的职业打假行为引导地方出台审判规范否定了食品、药品领域外的职业打假行为。典型如2016年3月，《重庆市高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》规定：明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院不予支持，法律、行政法规及司法解释另有规定的除外；2016年12月，《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》明确：对于非食品、药品消费领域，购买者明知商品或服务存在质量问题仍然购买商品或接受服务，其主张惩罚性赔偿的，人民法院不予支持。至2017年5月，最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号司法建议答复：我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打击人的牟利性打假行为。可以说，2017年后，因《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条施行的影响，司法实践中，诉讼型职业打假已仅限于食品、药品领域，并迁延至今。

        2013年的《食药案件适用法律规定》搁置“消费者”和“欺诈”的理论争议，直接赋予职业打假人在食品、药品领域诉权上的合法性并非从法理上认可了职业打假人的消费者地位，更多的像是在论证著名法学家霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”以及践行人类学家吉尔兹的名言：“法律是地方性知识”。即便搁置职业打假人是否属于消费者，是否受到欺诈，以及是否以发生因不符合安全标准的食品、药品受到人身损害的实害结果为侵权要件这些争议，我们仍然可以轻易从以下几方面论述职业打假人本身存在的荒谬性：

       （一）《消费者权益保护法》、《食品安全法》具有社会法属性。

        正如被送进孤儿院的孩子是由全社会充当公共父亲，无论是食品、药品，还是普通的商品或服务，其安全、质量标准是政府序列各职能部门的行政管理职责，依法行政、严格执法的情形下，商品和服务的质量不赖于职业打假人即可臻于完善。《消费者权益保护法》第47条赋予了省级消费者协会对侵害众多消费者权益的行为提起公益诉讼的权利，考虑到消费者协会对业务主管部门的依附性，该47条在实践中沦为具文。为了改变这一状况，2017年，修订后的《民事诉讼法》第55条增加第2款规定：在省级消费者协会没有提起公益诉讼的情况下，检察机关可以代位向法院提起诉讼。不论是消费者协会的公益诉讼，还是由检察机关兜底的公益诉讼，都充分说明了《消费者权益保护法》的社会法属性，职业打假人非是行政机关授权的行使社会管理职能的组织，依赖于职业打假人的牟利行为参与社会治理而达到提升商品和服务是纵然行政机关懒政的本末倒置。

        （二）职业打假人不具备提升商品或服务质量，尤其是食品、药品安全性的专业能力。

        虽然《食品安全法》2015年修订时对148条作了标签瑕疵的但书规定，将“不影响食品安全，且不会对消费者造成误导”的标签瑕疵排除在打假范围之外，但统计数据仍表明，食品、药品领域职业打假诉讼大量集中在包装和标签领域。职业打假诉讼领域集中于包装和标签领域符合诉讼经济性：以包装和标签起诉可避免对实害结果的证明。结果显而易见：集中于包装和标签的职业打假诉讼，规范了生产/销售者的外观行为，却无法从实质上去促进商品或服务的质量。让法院成为职业打假群体的牟利工具，而该群体所回馈社会公众的却只是包装和标签的规范，其荒谬性不言自明。

       与之相佐证，2017年5月19日作出的《最高法院5990号答复意见》也直陈：《食药案件适用法律规定》第3条赋予知假买假者消费者的地位，乃因《食药案件适用法律规定》产生于“地沟油、三聚氰胺奶粉、毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事故频繁曝出，群众对食药安全问题反映强烈的大背景下，是基于特殊背景下的特殊政策考量”。并且牟利性职业打假的对象主要是大型超市和企业，主要集中在产品标识、说明等方面，“而对于真正对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显”。“职业打假人、打假公司的行为…严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶制恶、饮鸩止渴的治理模式”。

        早于《最高法院5990号答复意见》，立法层面，2016年11月 ，国家工商总局起草《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》第2条直接排除了知假买假者的消费者地位：自然人、法人或其他组织为了牟利而购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。但该第2条在征求意见阶段就引发了公众广泛的参与和讨论，最终送审稿也胎死腹中，至今未能通过。在司法实践层面，2016年2月，深圳市中级人民法院民事审判庭关于审理涉及食品安全民事案件裁判标准的审判长联系会议纪要发布：生产者或者销售者能够证明消费者系以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品的，对于消费者的惩罚性赔偿请求，人民法院不予支持。该会议纪要要求深圳市两级法院于当年3月1日起在民事审判中执行，但可能是因为其与《食药案件适用法律规定》直接冲突，纪要下发后又被新的通知要求立即交回，并不得在审判中适用。

       不论是工商总局在立法层面的尝试，还是深圳中院试图在审判实践中跳开司法解释强行闯关，都说明了自2013年《食药案件适用法律规定》以来，职业打假案件在行政执法、民事诉讼中的经过几年的运转，实践层面已经意识到其弊端大于好处，立法机关和审判群体试图作出某种改变。

       职业打假案件的关键问题在于其是否具有起诉资格，历经前期近二十年的论争，否定职业打假人的起诉资格在理论上已毫无障碍。一是老生常谈的《消费者权益保护法》范围内职业打假人是否属于消费者和是否受到欺诈的定义与认定，是否属于消费者，二元对立的观点认为不属于经营者/销售者就应属于消费者，限缩解释的观点紧扣法律的文义，认为消费者应限于为了“生活需要”购买、使用商品和服务的人。争执职业打假人是否属于消费者的理论论争，看着热闹，实则仅对于论辩双方具有辩论方面的意义，回归到司法，内在实质还是要判断职业打假人的牟利性打假行为是否值得法律去保护，在前述论证职业打假行为属于阶段性司法政策的分析上，无论是依照诚实信用的法律原则，还是雕琢“消费者”的文义，还是不构成“欺诈”的证成，都足以在理论上支持法院从根本上否定职业打假人的惩罚性赔偿的胜诉权乃至起诉资格。

       而对于依据《食品安全法》第148条起诉的职业打假人，不仅要面临消费者身份的认定，前期审判实践中论述薄弱的因不符合安全标准的食品遭受到实质“损害”将成为焦点。北京市三中法院终审的“刘秀平诉北京永峰商贸公司产品责任纠纷案”就采取了食药领域的惩罚性赔偿需以造成“损害”为前提。刘秀平是民间知名的茅台酒职业打假人，一审法院北京市顺义区法院以刘秀平不具有消费者资格驳回了其十倍赔偿的诉讼请求，刘秀平上诉后，北京市三中法院维持了一审判决，说理为：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害是适用十倍价款赔偿的前提，《食品安全法》第148条是侵权责任形态，须有实害结果的发生。新近的案例中，湖北省高级人民法院于2020年12月7日再审撤销了荆州中院以（茶叶）违反外包装标签执行标准、虚假或错误标示质量等级等支持职业打假人吴超华的十倍请求。湖北省高院的撤销理据为：无证据证明该食品（茶叶）对吴超华的身体健康造成损害，甚至没有任何证据证明吴超华受到了任何损失，故十倍惩罚性赔偿不应得到支持…二审法院认为吴超华提起十倍惩罚性赔偿的诉请不需要以其人身受到损害为前提，属于适用法律不当。除了论述十倍惩罚性赔偿需以实际损害结果为前提，该判决书还引用《最高法院5990号答复意见》及《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第2条，认为职业打假人吴超华不具有消费者资格。该再审判决在驳回职业打假人十倍惩罚性赔偿的说理上，将理论论争的消费者资格、是否构成欺诈以及是否要以实际损害结果发生为前提三个要素网而罗之，可以说树立了否定食品药品领域职业打假人十倍赔偿的判决标杆。

       原2009年版《食品安全法》的第3条为：食品经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。2015年4月，《食品安全法》第一次修订，第3条被修改为：食品安全工作实行预防为止、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度。该次修改第一次在法律层面提出了“社会共治”的理念，并在后续《食品安全法》的修订中均予以了保留。作为承继，2016年11月，《消费者保护法实施条例（送审稿）》第5条第一次在法规层面提到社会共治：保护消费者的合法权益是全社会的共同责任，应当建立和完善政府监管、经营者自律、社会监督、消费者参与相结合的消费者权益保护的社会共治格局。《消费者保护法实施条例（送审稿）》第5条实质上对除开刑事司法路径的社会共治的参与方作了列举，即：政府、经营者、社会公众和消费者本身。

       （一）超过必要限度构成敲诈勒索罪

       职业打假人知假买假后不提起民事诉讼，而直接向经营者、销售者索要财物的情形，如以向市场监管部门举报等相威胁，超过了必要的限度，是否构成敲诈勒索罪也一直是职业打假领域理论讼争的一个焦点。无论是以诉讼方式寻求食品领域的十倍赔偿，还是直接向经营者、销售者索赔一定金额，由于法理上存在维权的合法性，对于其入罪应信守刑法的谦抑原则，慎之又慎。“必要的限度”除了手段的相对温和外，数额上不超过最高的十倍价款也是重要的考量因素。2020年12月26日，天津市一中法院二审撤销了天津市西青区人民法院一审判决，改判上诉人即职业打假人孟凡野及原审被告3人无罪，该案后被选为最高法院年度案例。孟凡野是天津知名职业打假人，2017年在天津范围的打假诉讼案件就达97件，2019年，孟等4人被当地商超以涉嫌黑恶势力敲诈勒索罪向公安机关举报，后被刑事拘留及批捕。天津市西青区法院经审理认为孟等有组织的知假买假后以向市场监管部门举报或诉讼等方式威胁勒索被害人钱财，一审判处孟有期徒刑四年，孟不服上诉至天津市一中法院，一中法院经审理改判无罪，其理据是：孟等人的行为失当，但都在民事法律的框架内，每一单的赔偿均未超过《消费者权益保护法》、《食品安全法》等之规定，不宜认定主观上有非法占有他人财物的故意。

       从该案可知，如果职业打假人购买瑕疵商品行为上超过合法的范畴，如实施了纂改标签，故意隐匿临期食品至过期后购买等行为，或是索赔方式过激，索赔金额超过法律之规定，则可以敲诈勒索追究刑事责任。

       （二）公益诉讼中的惩罚性赔偿制度初步确立

        食品、药品领域公益诉讼起诉资格采取省级消费者协会（深圳市消费者协会是唯一被授权的市一级具有公益诉讼起诉资格的消费者协会）和检察院具有原告资格的设置，省级消协的起诉权源于《消费者保护法》第47条，但消费者协会本身不是食品药品侵权行为的受害人，其又对行业主管部门具有较强的依附性，不论从维权积极性、维权成本，还是维权能力（调查取证）都天然的逊色于检察机关。立法机关也看到由消费者协会提起公益诉讼的诸多不足，2015年7月，全国人大常委会授权最高人民检察在全国部分省市开展为期两年的公益诉讼试点，首次确立了检察机关在生态环境、食品、药品等领域有权发起民事公益诉讼和行政公益诉讼的制度。该公益诉讼改革试点方案的亮点在于规定了检察机关公益诉讼的诉前程序，民事方面，检察机关在提起公益诉讼前，应当依法督促或者支持法律规定的机关或有关组织提起公益诉讼，经过诉前程序，法律规定的机关、组织没有起诉的，方由检察机关发起诉讼——反馈到食品药品领域，这相当于赋予了检察院对消费者协会的起诉督促，能有效解决消费者协会怠于起诉的问题。

        经过两年的试点经验总结，2018年2月，《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（下称：公益诉讼司法解释）出台，该司法解释在试点改革方案的基础上，增加了食品、药品领域的行政公益诉讼和刑事附带民事公益诉讼，行政公益诉讼的特点为：发出检察建议作为检察机关提起公益诉讼的前置程序，检察机关在履职过程中发现在生态环境保护、食品、药品等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，应当向行政机关发出检察建议，行政机关收到检察建议后应在两个月内履行职责并报告检察机关。不难看出，《公益诉讼司法解释》在生态环境、食品药品领域，民、行、刑附民并举，大力推进食品、药品领域的社会共治。

        刑事附带民事公益诉讼方面，《公益诉讼司法解释》仅规定了诉权，这为后续司法实践探索公益性实施惩罚性赔偿留下了空间。2018年3月，广州市人民检察院起诉销售假盐获刑的刘某亮按销售金额十倍惩罚性赔偿案获得广州中院支持，成为全国公益诉讼惩罚性赔偿第一案。之后广东省一直先行先试，2020年7月29日，省人大常委会发布《关于加强检查公益诉讼工作的决定》直接提出：探索建立生态环境保护、食品、药品安全公益诉讼惩罚性赔偿制度，严格责任追究。其后，广东省各级检察院认真履职，根据最高检公布的数据，2020年，广东省起诉公益诉讼惩罚性赔偿案件达到全国的八分之一。2021年10月9日，广东省高院二审支持了汕头市检察院上诉李某铤销售有毒有害食品民事公益诉讼十倍惩罚性赔偿300万元，成为全国首例省级高院支持公益诉讼十倍惩罚性赔偿案件。

        近两年，不论是食品、药品领域公益诉讼本身制度的落地，还是公益诉讼惩罚性赔偿的探索，全国各地纷纷出台了司法文件，司法实践也涌现出大量的公益诉讼十倍惩罚性赔偿案例，对食品、药品领域违法犯罪行为起到了极大的震慑作用。

       （三）探索食品、药品惩罚性赔偿案件行政处理前置

       法院作为审判机关，相较于市场监管局等实施食品、药品监督的专门行政机关，在食品、药品安全问题具体事务的处理和判断上，其专业能力是弱于行政机关的。参考《行政诉讼法》中特殊案件须以行政复议为起诉之前置程序，笔者认为，为督促行政机关认真履职，也提升执法效率，节约司法资源，可以探索建立食品、药品领域惩罚性赔偿案件的行政处理前置程序，由行政机关先行处理消费者的赔偿诉求，消费者或者经营者/销售者对处理决定不服的，方可起诉至法院。行政处理前置程序除了可以最大化实现行政机关的专业力量，还能快速解决争端，既赔偿消费者，又以行政手段处罚违法的市场主体，极大节约司法资源。

       （四）奖励举报投诉，全社会消费者积极维权

       如前文分析，食品、药品领域职业打假的存在是阶段性司法政策，是特定历史时期食品、药品安全问题频发和普通消费者维权意识、维权能力均不足时饮鸩止渴的权宜之计。那么当国家经济社会进一步发展，行政机关履职更完备，细则化实施食品药品领域的投诉举报和奖励制度，削减普通消费者维权成本，并奖励消费者的投诉举报行为，惩戒违法经营主体，全社会形成共同力量治理食品药品安全问题，职业打假的源头就将消失，皮之不存，毛将焉附，职业打假群体也将自然消亡。

       《民法典》第一编总则第7条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。原《合同法》第6条也规定：当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则既是古老的道德戒律，也是大陆法系民法的“帝王原则”。作为法律原则，“诚实信用”在民商事案件审理中的内在意涵在于审判者应考量当事人的主观状态：法律保护诚实信用的人！

        为适应《民法典》的生效，2021年1月1日，《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》（下称：食安案件司法解释（一））施行，该司法解释回应热点关切，亮点有二：一是进一步明确民事责任主体和责任承担要件，依法惩戒违法经营者，保护诚信经营者。第6条列举食品经营者“明知”《食品安全法》第148条的情形，明晰了裁判尺度，保护了诚实守信的经营者，体现了法律的公平公正。第7条重申惩罚性赔偿的“欺诈”要件：消费者认为生产经营者生产经营不符合食品安全标准的食品同时构成欺诈的，有权选择依据《食品安全法》第148条第2款或者消费者权益保护法第55条第1款规定主张食品生产者或者经营者承担惩罚性赔偿责任。该条表面是赋予消费者在行权路径上的选择，但笔者以为，内在意涵是惩罚性赔偿的前提应以销售者受到“欺诈”，是为倡导各方参与者遵守诚实信用；二是坚持社会共治理念，遵循各司其职各尽其责的原则，立法、行政监管、民事刑事行政司法共同发挥作用，促成各方合力共治的工作格局。

       《食安案件司法解释（一）》还对近二十年司法实践争讼的惩罚性赔偿是否以实际遭受人身损害进行了回应，第10条规定：生产经营者以未造成实质人身损害抗辩的，法院不予支持。但最高人民法院民一庭郑学林、刘敏等在《人民司法》就该条的理解与适用阐明：之所以采取不以人身损害为前提，是因为消费者购买的食品价额不高，有的三五元，有的十几元，多数情况这样低价的十倍赔偿不能弥补维权成本。该种不以实际损害为赔偿前提与《民法典》第1207条之侵权行为要以“死亡或健康严重损害”为前提相冲突，乃因《食品安全法》属于特别法。不难看出，第10条不以人身损害结果为赔偿前提的立法原意为：考虑普通消费者的维权成本和消费的食品多为低价值的大众生活必需品，体现的是司法为民的宗旨。但如非普通消费者（职业打假人）基于牟利需求购买了高价值食品，裁判者如仍僵硬适用该第10条，是忽略职业打假人的主观状态，显而易见的支持不诚信的行为。这样的判决会伤害普通民众对法律的认知，影响司法的权威，给社会带来负面效应。此时裁判者应考虑以诚实信用和公平原则去适当的突破法的僵硬，以期法律效果和社会效果的统一。

       在重庆市渝北区法院审理的（2021）渝0112民初13113号十倍茶叶索赔案中，原告职业打假人孙某2020年10月在被告同顺福茶坊处以10万元价格购得金骏眉茶叶一盒，外包装生产日期为2015年7月6日，保质期显示为“在36个月内饮用最佳”。孙某以被告销售不符合安全标准的食品诉请十倍赔偿，并提供了购买视频作为证据。被告抗辩认为：1.产品责任是严格责任，本案无实害结果；2.原告主体不适格，其提交的视频显示在购买时仔细查看了茶叶的外包装，知道生产日期和理解保质期“36个月内饮用最佳”；3.被告在销售时无欺诈，对案涉茶叶的生产日期、保质期和收藏价值进行了多次强调，原告对包装进行了多次查看和特写拍摄，被告无欺诈行为，原告未受误导；4.小微企业因蓄意打假陷入困境，与党和国家政策不符。该案经审理，审判员根据《食安案件司法解释（一）》第6条、第10条，一审支持了原告的十倍惩罚性赔偿。

        笔者认为，直接根据《食安案件司法解释（一）》的规定简单处断，对于审判者来说当然是经济而安全的，但该种简单的处断违背了诚实信用和公平原则，违背普通民众的善良认知，也让民事审判活动中原、被告间平等的抗辩形同虚设：本案案情需要不是审判者的处断，而是法院具有执行背书效力的印章。与之相对，同样是在《食安案件司法解释（一）》施行后， 2021年7月6日，北京高院终审驳回职业打假人林晓源的十倍请求。该案案情与上述渝北区法院（2021）渝0112民初13113号相较，经营者违法更为明显，被告山水茶叶公司的茶叶直接没有食品标签。但北京高院认为：林晓源在一审法院对同类商品以相同或类似诉由提起过同类诉讼，也就是林晓源已知涉案商品系问题产品而再次大量购买，且林晓源未对其购买涉案商品的异常行为作出合理的解释，据此本院认为林晓源在购买涉案商品时存在索赔牟利的目的。我国立法支持知假买假，其目的是为了维护消费者的合法权益，净化食品市场，而林晓源的行为显然已背离立法维护消费者合法权益的初衷，有悖于诚实信用的基本原则。故驳回其十倍惩罚性赔偿。

       我们应该看到，为了维护民法的诚实信用和公平原则，践行社会主义核心价值观，保护小微市场主体创业创新，在《食安案件司法解释（一）》施行后，如果生产经营者举示了原告非普通消费者，购买行为未受误导或欺诈的相应证据，审判者应适当回归立法本意，深究当事人的主观状态，以求判决法律效果和社会效果的统一。