2021-12-30
| 随着社会经济高度发展，交易方式的改变和丰富，人们所接受和认可的财产形态和财产权也在发展和变化。为保障交易安全的担保制度和担保物种类也在逐渐演变。投资者对其所持有的理财产品所享有的财产性权利作为一种新的财产权被债权人（尤其是银行类金融机构）选择成为担保债权实现的担保物权标的物的实践越来越多。但无论是《民法典》物权编，还是最高人民法院的相关司法解释，均未将投资者对理财产品所享有的财产权利直接列为可以出质的权利范围，导致当前法院判决的理由也各不相同。因此，本文将围绕理财产品是否能作为质权的标的物，如何利用理财产品来实现对债权的有效担保来展开讨论。 一、理财产品质押的现状分析 （一）理财产品概念厘定 2003年，中国银行推出了“汇聚宝”外汇理财产品，明确使用了“理财产品”的名称，这也是国内第一次使用“理财产品”的名称。2004年11月，光大银行推出投资于银行间债券市场的“阳光理财B计划”，开创了国内人民币理财产品的先河，揭开了我国人民币银行理财产品的发行序幕。从2003年第一个理财产品面市至2018年4月28日中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称“资管新规”）出台，“理财产品”概念经历了从含混到逐渐明确的发展过程。在此期间，凡银行销售的（含银行自主开发发行的和代销的）具有理财功能的结构性存款或其他存款、基金、信托产品、保险产品等被笼统地冠以“理财产品”之名。 2018年出台的“资管新规”是我国金融领域一项影响深远的重大政策法规。“资管新规”及中国银行保险监督委员会（以下简称“银保监会”） 后续一系列相关配套文件的相继出台，令以银行和银行理财子公司为主要发行和管理机构的理财产品发生了质的变化。现行的理财产品已基本完成了打破刚性兑付，份额化、净值化管理的基本形态转变。理财产品的概念也逐渐明晰： 银保监会令（2018年第6号）发布的《商业银行理财业务监督管理办法》（以下简称“理财监督办法”）中，理财产品的定义为“本办法所称理财产品是指商业银行按照约定条件和实际投资收益情况向投资者支付收益、不保证本金支付和收益水平的非保本理财产品”。其后发布的《理财公司理财产品销售管理暂行办法》（以下简称“销售管理办法”）中对理财产品的定义，除产品发行主体为理财公司以外，与“业务监督办法” 中对理财产品的定义一致。就概念描述的逻辑严密性来看，前述两份文件中对理财产品的“定义”并未真正说明“理财产品”这一事务的本质特征和概念的内涵和外延，并且犯了循环定义的逻辑错误。因此，笔者认为理财产品的概念是： 理财产品，指由具有理财业务资质的银行、商业银行理财子公司以及中国银行保险监督管理委员会批准设立的其他主要从事理财业务的非银行金融机构发行的，投资者自愿接受产品说明书等系列销售文件的约束而购买的，并于购买后以其投资总额承担风险，按其持有份额享受收益的具有理财功能的金融产品。理财产品发行机构和管理机构不得对投资者承诺保证本金支付和收益水平。 （二）理财产品质押的市场分析 根据人民银行公布的2021年上半年金融统计数据报告，截止6月末，本外币贷款余额191.62万亿元，同比增长11.9%。 根据2021年8月13日，银行业理财登记托管中心发布的《中国银行业理财市场半年报告（2021年上）》，截至6月底，理财产品存续规模达25.80万亿元，同比增长5.37%，上半年累计为投资者创造收益4137.51亿元。 单纯从数据上看，2012年度理财产品的存续规模已达同期贷款余额的13.46%。但由于目前全国银行业理财信息登记系统只提供理财产品信息和投资者信息的登记和查询，并未提供理财产品转让、质押登记及查询服务，故目前尚无从得知191万元规模的存量贷款中有多少笔和多大金额的贷款采用了理财产品质押这一债权担保方式。至于在中小企业间非常活跃的民间借贷又有多少采用了理财产品质押担保的方式，就更无从得知了。以“理财产品质押”为关键词检索到的目前已公布的司法案例统计，最近3年共58件，最近5年共87件（其中还包括同一纠纷案件处于不同审级的情形），涉案标的金额大量集中在50万元以下，所涉行业除必然会出现的金融业以外覆盖面狭窄，且该统计数据中还包括了不少因电信诈骗所致的民事纠纷和几起刑事诉讼案件。这样的纠纷数据显然与当前的贷款余额总量和理财产品存续规模不相匹配。   但前述司法案例统计数据至少从一个侧面反应了当前理财产品质押的两点现状： 1、理财产品质押担保的运用场景太窄，目前绝大多数集中在以银行为质权人的信贷业务债权担保，经济生活中的其他投、融资场景中几乎不曾出现； 2、即便是在银行业，在以往的信贷业务中，银行更偏爱接受如房产、土地使用权等不动产抵押物权担保，一是因为房地产价值总体处于上升状态，保值；二是因为银行债权的优先受偿相对更容易得到保障。 然而随着我国房地产市场价格波动的逐步平稳，以及房地产行业近乎周期性的企业破产风险集中爆发，用不动产抵押物权担保债权的弱点也日趋显现。如价值下降，变现难度大，周期长，在房企破产的场景中不时面临购房者（甚至不一定是严格的消费者）优先权（这一优先权近来已在司法实践中被扩展到了购房预付款的范围）对银行抵押优先权的挤压。相反，理财产品质押却有着极易变现的天然优势。尤其对银行业而言，因为对理财产品投资流程的高度参与，对投资者赎回理财产品的资金及资金账户控制力强，理财产品质押有望成为将来开展信贷业务更优选的债权担保手段。 （三）理财产品质押的司法认定 理财产品质押，是指投资者以所持有的理财产品份额为质物，以此为债权人设立质权，来对自身债务或他人债务提供担保。当债务人不履行债务时，质权人有权就作为质物的理财产品份额变价价值优先受偿。质权是一种法定的担保物权，我国《民法典》物权编规定的质权有两种类型：动产质权和权利质权。动产质权的标的物为依法可转让的动产；权利质权的标的物为可转让的债权和其他财产权利。 “理财产品质押”投资者可出质的是动产？还是可转让的债权或其他财产权利？ 从前述检索到的以“理财产品质押”为关键词的87个司法案例中，对质押人用以出质的理财产品（份额）的法律属性的认定和理财产品质押是否成立（有效设立），较为典型的裁判情况如下： 1、类存款说 陕西省石泉县人民法院（2016）陕0922民初903号民事判决和陕西省安康市中级人民法院（2017）陕09民终105号对郭昌琴与中国工商银行股份有限公司石泉县支行质押合同纠纷案的一、二审判决即属此种情形。通过该案的案例评析可知，该案中的理财产品并非现行概念下的理财产品，是应归属于结构性存款（或其他存款）的保本型“理财产品”。评析者认为除实为结构性存款（或其他存款）的“理财产品”以外的其他类型的理财产品不具有可质押性。该案判评析中，认可投资者将交易协议书、权益须知、产品说明书等代表出质权的权利凭证交付给银行或在第三方平台上进行质押登记作为质权生效的要件和公示方式。认可银行（债权人）基于对投资者资金直接监管的便利，可通过到期扣划、设立理财产品质押专用账户等形式实现其的优先受偿权。 由于保本型“理财产品”已不属于现行理财产品概念范畴，因此本文后面部分将不再对此种观点进行分析和评价。 2、应收账款说 在凌莉与中国工商银行股份有限公司广州执信南路支行、中国工商银行股份有限公司广州石牌支行、中国工商银行股份有限公司广州东城支行质押借款合同纠纷案中（以下简称“凌莉案”），广州市越秀区人民法院在（2015）穗越法金民初字第470号民事判决中就认为“本案用于质押的理财产品为中国工商银行自行设计发行的非保本理财产品，凌莉在委托理财期满后依约能取回一定数额的本金及收益，也即凌莉根据其与银行签订的理财合同享有相应的债权。这一债权，属于其他信用产生的债权，因而属于《物权法》第二百二十三条规定可用于质押的权利中的应收账款。”该案中，只是因为理财产品质押未按法律规定办理应收账款质权登记而判决只认可了质押合同的有效性，认定质权不成立。广东省广州市中级人民法院在（2015）穗中法金民终字第1516号二审民事判决中亦支持了此观点。 3、类基金份额、股权说 在毕晓靖与中国工商银行股份有限公司威海经开支行金融委托理财合同纠纷案（以下简称“毕晓靖案”）中， 威海经济技术开发区人民法院（2016）鲁1092民初1347号民事判决中就理财产品质押问题提出了类基金份额、股权等财产权利的观点。该案一审法院认为，我国《物权法》将质押分为动产质押及权利质押两类，而理财产品与《物权法》第二百二十三条中规定的可转让的基金份额、股权等财产权利相同，能否以理财产品作为质押标的设定质权，法律对此并无禁止性规定，在现实生活中也大量存在银行客户以符合贷款银行要求的理财产品收益权进行质押申请贷款的情况，故以理财产品设立质押并不违法。与此同时，因理财产品本身即为财产权利，具备《物权法》规定的可设定质押的基本条件，而该案质押标的本身即为借款人委托工行经开支行管理的理财产品，已由工行经开支行占有，无须再次交付，也不属于《物权法》第二百二十四条规定的必须交付权利凭证或办理登记才设立的质权种类。山东省威海市中级人民法院作出的（2017）鲁10民终1394号二审民事判决也支持了该观点。 山东省高级人民法院在（2019）鲁民申1418号再审审查与审判监督民事裁定书中虽未认可将理财产品比照基金份额、股权设定质权的妥当性，但认为法律并未禁止该案所涉种类的理财产品质押，且银行基于对案涉理财产品的实际占有，肯定了原审法院认定理财产品质押有效的处理结果。 二、理财产品质押有效性的法律障碍 理财产品是一个较为复杂的，由多种、多重法律关系共同构建出的金融产品和服务。再次重申，我们讨论的理财产品质押中的质物实际上是指投资者所持有的理财产品份额而非理财产品本身。不管大家对理财产品质押的法律性质持何种观点，但都认同理财产品份额具有财产属性且具有交换价值这一基本特征。也因此，理财产品份额才具有了可用以担保债权实现的价值。但是，司法实践中现存的应收账款说和类基金份额、股权说在裁判文书中的论述逻辑并不严密。根据现存的案例，一旦在庭审中面临强有力的对抗或有第三人对案涉理财产品份额主张权利时，则相对而言理财产品质权人较易面临质权不被法院裁判支持的风险。除此之外，学界对理财产品还存在的按份共有财产说和自益信托说均会导致理财产品份额质押在我国当前民法典和适用民法典相关司法解释体系下缺乏现实的可操作性。分述如下： （一）应收账款说的法律缺陷 持此观点的人认为，理财产品法律关系的产生是基于合同的约定，不管合同约定的内容为何，计价方式为何，理财产品份额持有人总得就其所持份额，按合同约定之条件，享有对理财产品管理人的请求权（债权）。故而因该债权所生之应收账款，当然得为设立质押之财产权。 应收账款是我国法定的可出质的权利，《民法典》第四百四十条规定可以出质的权利范围，其中第（六）项为“现有的以及将有的应收账款”。根据中国人民银行于2019年11月发布的《应收账款质押登记办法》第2条的规定，该办法所称的应收账款“是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。该办法所称的应收账款包括下列权利：(1)销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；(2)提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；(3)能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；(4)提供贷款或其他信用活动产生的债权；(5)其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。” 试将投资者投资理财产品的交易高度抽象概括：投资者交付认购/申购资金——获得理财产品份额；投资者交回理财产品份额（赎回/清算）——按份额净值获得资金。从这一抽象过程中，当投资者交回理财产品份额时（不管是因投资者的主动行为赎回所发起，还是因管理人的主动行为清算并分配理财产品利益），管理人似乎都有了向投资人支付款项的义务。而这一义务对投资者而言，似乎就是对管理人享有的一项债权。但真实情况是，此种情形下“管理人应向投资者交付按理财产品份额净值计算所得之款项”只是管理人履行对理财产品管理职责的一项内容，投资者债权的给付内容为要求管理人履行这一管理职责，而非要求管理人对其支付合同对价的货币。此时管理人支付的款项来源于理财产品的财产本身，不非管理人自己的责任财产。只有当管理人非因法定或约定理由不交付款项时，若投资者以管理人应交付款项之金额，提起违约赔偿请求之诉且赔偿请求获得生效判决的支持时，管理人赔偿该金额款项的财产来源才将突破理财产品财产的范围，及于管理人自身的责任财产之上。而此时，投资者对管理人的违约赔偿请求权才属于债权意义上的应收账款，方符合该办法对应收账款认定的兜底条款第（5）项之规定。 在前述“凌莉案”中法院判决中认为“本案用于质押的理财产品为中国工商银行自行设计发行的非保本理财产品，凌莉在委托理财期满后依约能取回一定数额的本金及收益，也即凌莉根据其与银行签订的理财合同享有相应的债权。这一债权，属于其他信用产生的债权，因而属于《物权法》第二百二十三条规定可用于质押的权利中的应收账款。”但是，信用在金融学中的概念是指以偿还和付息为条件所形成的商品或货币的借贷关系，或债权债务关系。信用存在的条件是偿还和付息。偿还是信用活动的基本条件。利息是伴随着信用关系的形成而产生的，只要存在信用关系，利息就必然存在。非保本的理财产品的一个最重要特征就是不保证本金和利息的支付，这显然与信用活动的存在条件和基本条件不符，也不符合该办法对应收账款认定第（4）项规定的“提供贷款或其他信用活动产生的债权”。因此，该判决实际存在认定事实不清的问题。 简言之，现行概念下的理财产品因其不保本保息的基本特征，并非中国人民银行《应收账款质押登记办法》第2条规定的应收账款，投资者持有理财产品份额所享有的财产权利，并不属于《民法典》第四百四十条规定可以出质的权利范围。 （二）类基金份额、股权说的法律缺陷 从参与主体、运行模式、计价原则等各方面的实际情况来看，理财产品与证券投资基金的确存在极大的相似性。也许只是因为我国金融行业的分业监管现状，才导致了理财产品适用证券投资基金相关法律法规的行业归属障碍。投资者持有理财产品份额所享有的权利与股权持有者所享有的权利的区别是明显的，股权所代表的不仅仅是财产性权利，还包括了具有身份属性的社员权利。 我国在法律体系上属于成文法国家，已经颁布并正在实施的法律是司法裁判的最基本和最主要依据。根据《证券法》、《证券投资基金法》、《公司法》等法律的规定，基金份额和股权的可转让性是法律直接规定的，实际操作中也有法定机构提供基金份额和股权转让的交易市场和登记机构。而理财产品份额的转让虽无法律的禁止，但根据理财产品的自益信托特征，除份额持有人的受益权依法可转让外，在理财产品存续期间，因投资者并不享有理财产品财产的所有权，所以并不能转让理财产品的其他财产权利。从实际操作层面来看，虽然经原中国银行业监督管理委员会同意，中国理财网（中国银行保险监督管理委员会指定-全国银行业理财产品信息查询网站）已于2013年建成并上线运行，根据“业务监督办法”规定理财产品应当在全国银行业理财信息登记系统做好理财产品信息登记和投资者信息登记，但迄今为止该登记系统并不提供理财产品转让和出质登记。需要特别说明的是，理财产品份额的赎回并非理财产品份额转让。赎回份额，是投资者就赎回的份额财产解除了与管理人的信托关系；而转让份额只发生份额持有人的改变，即该份额财产的委托人和受益人变更，不发生信托的解除。因此，不管从成文法的直接规定，还是实操层面缺乏技术支持的现状来看，理财产品并不能比照可转让的基金份额和股权等财产权利设定质权。 （三）按份共有财产说在我国面临的法律障碍 根据募集方式的不同，理财产品分为公募理财产品和私募理财产品。不管是面向不特定社会公众公开发行的公募理财产品，还是面向合格投资者非公开发行的私募理财产品，理论上都会有两个以上的投资者，否则就是专项理财服务也没必要发行理财产品了。对由数人共同投资形成的理财产品财产的所有权归属问题，我国现行法律、法规并未给出明确的界定。银保监会“业务监督办法”第四条的规定也只是解决了理财产品财产与管理人、托管人等的自有资产隔离的问题。而对理财产品财产的法律性质的不同认识，将直接影响对投资者所持理财产品份额的法律性质判断。德国物权法看似为我国理财产品份额质押提供了一个理论上可行的思路。 德国物权法理论认为理财产品财产这类因投资公司参与而形成的集合体财产属投资者按份共有的财产，“份额持有人不能要求废止共同体关系，即使扣押债权人也不可以。但是，份额所有人的请求权会被体现在份额凭证上，份额凭证可以是指示证券，也可以是不记名证券，随着份额凭证的转移，对特殊财产的按份共有的份额也发生转移。对该共有份额可以扣押，也可以质押。”德国物权法理论将此种情况的按份共有安排在对动产的按份共有部分，将份额凭证的交付视为对动产的拟制交付，因此设定质权的公示方式和生效要件为份额凭证的交付，也即质权人完成了对动产份额的占有。即便在理财产品份额不具有实体形式的凭证而只具有电子数据记载的情形下，也可通过在第三方机构登记的方式来完成公示并作为生效要件。 基于前述理论，理财产品份额质押的法理逻辑和操作方式都是清楚可行的，质权人行使质权时，是就其占有的理财产品份额这种动产份额的变价款优先受偿。然而，我国《民法典》物权编并未将拟制交付明文规定在法条中，并未将交付权利凭证视为对动产的交付而是视为对“向相对人请求交付动产的请求权”的交付。对理财产品这种特殊的集合体形态的按份共有的财产而言，如前所述，份额持有人并不能要求废止共同体关系，单独地就按份共有的财产的特定部分行使处分权。在欠缺动产拟制交付制度的前提下，此处所谓请求权的内容在逻辑上是不能够成立的，质权人优先受偿权的行使也没有可指向的对象。 （四）自益信托说 《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”所谓自益信托，是指委托人和收益人同一的信托，即信托的目的是为了委托人本人的利益。 根据“资管新规”及其配套文件的规定和市场上理财产品销售文件的内容，理财产品所建立起来的投资者与管理人之间的法律关系具备了信托法律关系的基本特征。理财产品的投资者兼具信托法律关系中的委托人和受益人身份，属自益信托。 当论及信托中委托人（理财产品投资者）的权利时，话题变得尤为复杂和艰深，盖因信托制度本来就建立在与民法法系（大陆法系）有着不同传统的普通法系（英美法系）的制度基础上。在英美法系理论中，信托财产有着“双重所有权”的理论：受托人享有名义上和法律上的信托财产所有权，对信托财产进行管领和处分，以所有权人身份与第三人进行交易；受益人享有实质上和最终的信托财产所有权，依据信托文件享受信托收益。这与大陆法系“一物一权”同一物上不能存在两个以上所有权的原理迥异。迄今为止，在我国法学理论界尚未形成对信托财产权理论的通说，《信托法》也未明确规定信托财产的所有权。相关问题太复杂，不在此展开。本文仅在认可理财产品属自益信托的基础上，根据《信托法》的规定，和理财产品销售文件的约定，讨论投资者所持理财产品份额可享有的权利属性。 选取目前市场上可查询的理财产品销售文件中定义较为清晰的法律文件用语的定义来明确一下理财产品份额所涉相关用语的含义： 理财产品利益：指投资者因持有理财产品份额，按照销售文件约定取得或有权取得的理财产品管理人分配的理财产品资产。在理财产品对外投资资产正常回收的情况下，该等财产性权益包括投资本金及理财产品收益。 理财产品收益：指投资者投资理财产品获得的收益，该收益为其获得分配的全部理财产品利益中扣除投资本金的部分。 理财产品份额：指管理人依据理财产品文件向投资者发行的一种资产受益凭证。理财产品份额持有人基于其所持有的理财产品份额享有理财产品利益，承担理财产品资产风险。 对照《信托法》的规定，原则上可以得出如下结论： 1、理财产品利益即信托利益； 2、理财产品收益为信托受益人所享有的受益权所指向的财产利益。 投资者赎回理财产品可以参照《信托法》第五十条的规定，可视为投资者单方行使赎回份数理财产品份额所对应财产信托的解除权。 理财产品终止后，管理人向投资者分配理财产品结算资产，也符合《信托法》第五十四条的规定。 根据《信托法》第四十七、第四十八条的规定，信托受益权具有可转让性，也即理财产品的收益权也具有可转让性，可以作为权利质押的标的物。但是，需特别注意的是，理财产品是不保证收益的，即便存在收益，是否单独就收益进行分配也取决于之前的约定。因此，理财产品收益权作为可转让的其他财产权利的范畴。 而投资者因持有理财产品份额所享有的理财产品利益是否能作为质权标的物呢？ 《信托法》虽未明确规定信托财产的所有权的归属，但根据该法第十四条至十八条的规定和《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第3条第二款的规定“信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人各自的固有财产，并且受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权，信托财产并非受益人的责任财产。因此，当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间的纠纷申请对存管银行或信托公司专门账户中的信托资金采取保全或执行措施的，除符合《中华人民共和国信托法》第十七条规定的情形外，人民法院不应准许。”而《信托法》第十七条规定的情形中，仅有“信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利”这一种情形涉及到非信托财产就其本身利益而生债务之强制执行。由此可推导出：作为理财产品形态下信托财产的理财产品财产也独立于投资者固有的财产，也非投资者的责任财产。理财产品利益中，除收益部分（若有），投资者无权处分其投资本金（且金额不确定）。 因此，在对理财产品采自益信托说的情形下，投资者可用以设立质权的财产（或财产权）仅限于理财产品收益权，而不管是封闭式还是开放式理财产品，在净值化管理的背景下，理财产品存续期间即便产生了投资收益，单独进行收益分配的必要性也有所下降，质物的财产价值有限，实现质权偿还债务的期限不明。 三、保障理财产品质押有效性的法律建议 （一）保障理财产品质押有效性的现实意义 如本文前言所述，无论是《民法典》物权编，还是最高人民法院的相关司法解释，均未将投资者对理财产品所享有的财产权利直接列为可以出质的权利范围。通过本文第二部分的分析，无论基于哪种观点，投资者所持有的理财产品份额都既不属于可出质的是动产，也不属于可出质的可转让债权。即便归入其他财产权利的范畴，又缺乏具有可转让性的依据。因此，对在理财产品份额上设立质权的有效性，笔者认为在我国现行法律框架下，很难找到无懈可击全无风险的理论依据和条文支撑。在以往的案例中，对理财产品质押的问题有的法院持“法无禁止即可行”的观点，但根据物权法定的基本原则，“法无禁止即可行”并不适用于物权领域。另一方面，尽管在司法实践中和理论界都有人提出对物权法定原则作相对开放的理解和适用，但至少在最新的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十三条的规定中，也只是认可了担保合同的效力而并未真正突破物权法定的基本原则。一项担保措施是只具有债权上的效力，还是具有物权上的效力对债权人来说区别往往是巨大的。债权人要求债务人提供担保的核心目的，是为了保障债权的实现，若只具有债权上的效力，则不过是多一个还款来源；若具有物权上的效力，则债权人得直接地、优先地就一具体财产或财产权利的变价款受偿。即便担保期间担保财产毁损、灭失、被征收，债权人也可就获得的保险金、赔偿金或补偿金等优先受偿。在目前我国个人、企业诚信程度仍然差强人意的市场环境下，在经济环境不可避免会发生波动起伏的客观情况下，显然具有物权效力的担保对债权的保护力度更大更确切。 （二）在现有法律框架下保障理财产品质押有效性的建议 基于上述理由，笔者认为用理财产品来实现对债权的有效担保，不应拘泥于在理财产品份额上设立质权的单一思路。投资者的货币资金一旦进入理财产品投资活动中，其财产形态和财产归属都会在不同场景下发生改变。投资者所持有理财产品份额的财产价值只有在其赎回或理财产品到期后清算时方能确定，而赎回资金和清算后的理财产品利益所对应的资金划回到投资者账户时，该财产形态才又确切地回到了货币形态并确切地归属于投资者所有。如果采取相应措施，将该货币形态财产特定化并由债权人通过有效控制进行占有，则能对理财产品份额质押物权效力的不确定性进行有效补充。即直接在相应货币上设立有效的动产质权。这一思路也符合前述司法解释第六十一条第四款的规定和第七十条的规定。 对于在理财产品份额上设立质权的问题，笔者认为根据前述最高人民法院司法解释第六十三条的规定，在“法定登记机构”被确定前，该质权的效力问题得不到解决。即便如此，在当前不同法院不同认识不同判决的现实环境下，债权人还是可以尽可能完善设立质权的对外公示以增强权利的对外对抗性。例如，可以既要求质押人交付持有理财产品份额的实体权利凭证（若有），又可在人民银行征信中心的动产融资统一登记公示系统中进行登记和公示，对于商业银行理财子公司发行的产品，还可按该公司登记投资者持有份额信息的方式在相应载体和场所进行质权设立的公示。 （三）完善理财产品质押法律制度的建议 笔者认为要真正解决对理财产品质押效力的司法认定的不确定性，让债权人，尤其是银行以外的其他债权人都能通过理财产品这种特殊形态财产来得到债权实现的保障，最终还得依靠对理财产品质押法律制度的进一步完善。虽然学界对理财产品、理财产品份额以及各方当事人之间的法律关系的性质还存在巨大争议，但是立法和司法实践的脚步还是得跟上经济社会发展的客观需求。对一些一时难以形成共识的具体问题，理论上的探讨和争议与实践中的具体操作还是可以共存的。我国立法实践中也不乏这样的实际例子，比如《证券投资基金法》。因此，建议如下： 1、立法层面： ①尽快完成对理财产品更高法律效力位阶的全面立法，或者，修改证券投资基金法，将理财产品纳入到该法的准用或适用范围，以解决理财产品的转让、出质等亟待解决的实际问题。 ②将“理财产品份额”列入民法典四百四十条规定的可出质的权利的范围。 ③在法律层面或法律授权国务院相关部门指定专门机构进行理财产品的转让、质押等信息登记和查询，以完善理财产品份额作为特殊财产权利的物权公示规则。 2、司法解释层面： 对理财产品份额的财产形态转化为货币回归投资者账户时债权人是否对该货币享有优先权，对该货币优先受偿是否需要完成对货币的特定化，以及特定化的标准等问题，尽快统一司法认定标准。 1.《商业银行理财业务监督管理办法》第七十五条规定“商业银行已经发行的保证收益型和保本浮动收益型理财产品应当按照结构性存款或者其他存款进行规范管理”。 2.系列配套文件指银保监会发布的《商业银行理财业务监督管理办法》、《商业银行理财子公司管理办法》、《理财公司理财产品销售管理暂行办法》 3.该案的案例评析中“从银行对理财产品质押的设置上来看，并非所有的的理财产品都可以质押，银行一般只接受本行发行的理财产品质押，并且只将具有稳定收益的理财产品纳入可质押范围，从根本上降低银行理财产品质押贷款业务的整体风险。”由此可见该案中的理财产品应属结构性存款或其他存款 4.见山东省高级人民法院在（2019）鲁民申1418号再审审查与审判监督民事裁定书“关于本案理财产品是否可以用于质押，申请人的理财产品虽属于非保本浮动收益类，但法律并未对其用于质押作出禁止性规定，……原审认为理财产品本身即为财产权利，具备物权法规定的可设定质押的基本条件，并无不当。原审在物权法未明确对理财产品权利种类进行归类的情况下，认为理财产品可以比照基金份额、股权设定质权，未必妥当，但认为本案质押标的本身即为申请人委托被申请人管理的财产权利，已由被申请人占有，无须再次交付，也不属于物权法规定的必须交付权利凭证或办理登记才设立的质权种类，适用法律的处理结果不存在错误。” 5.《商业银行理财业务监督管理办法》第四条商业银行理财产品财产独立于管理人、托管机构的自有资产，因理财产品财产的管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产，均归入银行理财产品财产。商业银行理财产品管理人、托管机构不得将银行理财产品财产归入其自有资产，因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，银行理财产品财产不属于其清算财产。 6.见当代德国著名物权法学者鲍尔/施蒂尔纳著《德国物权法》下册349页 7. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十三条 债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。 8.对银行账户内货币的所有权归属问题，学界和司法界存在不同观点。有的认为货币系一般种类物，按占有即所有原则，银行账户内货币归银行所有，账户所有人享有的是向银行要求支付货币和利息的请求权。而最高法司法解释则认为银行账户内货币资金属开立银行账户的账户所有人占有，所以也应认定归其所有。笔者认为最高法的司法解释是将账户所有人对财产的占有权利能力以拟制的方式作了扩大。 9.根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》国发〔2020〕18号第二条的规定，理财产品份额质押既不在其列明的可登记的动产和权利担保类型范围内，也不在其列明的除外担保类型范围中。  高燕律师，鼎圣佳程律师事务所合伙人，管委会副主任，女，执业证号：15001200611515746，法学本科，2005年取得中华人民共和国法律职业资格A级证书并成为专职执业律师，执业年限15年。高律师从业经验丰富，尤其擅长金融、房地产、公司法律专业诉讼、非诉讼案件的处理。在法律服务实践中，高律师办案思路开阔，善于针对不同的纠纷当事人和不同的法律纠纷提供积极有效的法律服务方案，赢得了当事人的信赖。
在金融法律服务领域，高律师是本所入库重庆市地方金融监督管理局、中国农业银行股份有限公司重庆市分行、上海浦东发展银行股份有限公司重庆分行、中国民生银行重庆分行律师服务团的负责人和日常联系人。还与中国银河证券有限公司重庆管理部、中国工商银行重庆江北支行、浦发巴南村镇银行等其他商业银行、证券公司及其他非银行金融机构有过良好合作。 |
