一、引言

 

        在建设工程领域，承包人为降低和规避发包人（即建设单位或业主）拖欠或无法支付工程款给自身带来的风险，往往利用其相对于分包人在行业中的优势地位，在分包合同中约定以发包人支付为前提的支付条款，即所谓的“背靠背”条款。理论界和实务界对“背靠背”条款的性质、效力和具体适用一直未有明确的共识。笔者在中国裁判文书网上，选择“建设工程合同纠纷”案由，以“背靠背条款”为关键词，设定检索时间为2011年1月1日至2021年10月31日，共检索获得194份裁判文书。对初选样本进行去重和关联性筛选后（关联性筛选的标准是法院是否将“背靠背”条款的适用当做案件审理的争议焦点），最终获得106份涉及96个具体案件的裁判文书。由表1可知，近年来，随着“背靠背”条款在实践中被越来越广泛地运用，围绕“背靠背”条款产生的诉讼也呈增多趋势。本文拟对我国法院近十年来适用“背靠背”条款的现状进行实证考察，从司法实践中反映出来的“背靠背”条款适用的具体问题入手进行分析，以期探索出对相关问题的解决思路。

二、实践中“背靠背”条款的基本描述

 

        “背靠背”条款并非严格意义上的法律用语，只是在实践中的通俗叫法，一般指后手合同中负有付款义务的一方当事人，以收到与前手交易的合同中的款项作为后手合同付款的前提条件。因“背靠背”条款通常是因当事人意思自治而形成，体现在合同文本中的具体内容和表述方式也是不尽相同。在建设工程领域，“背靠背”条款常见的表述有以下几种：1.承包人按发包人支付工程款进度同比例支付分包人工程款；2.承包人收到发包人款项后若干时间内向分包人支付工程款；3.在承包人未收到发包人支付的工程款之前，分包人不得向承包人主张支付工程款，并放弃相应索赔的权利。从“背靠背”条款存在的文件载体来看，既有在合同订立时就将“背靠背”条款写入承包人与分包人签订的分包合同中的，也有承包人与分包人在结算协议中另行约定“背靠背”条款的；从“背靠背”条款涉及的支付款项的性质来看，涵盖了工程进度款、工程结算款和工程质保金；作为转移上游资金支付延迟或支付不能风险的工具，除了承包人与分包人之间，转包人、资质出借人与实际施工人之间在签订合同时往往也会约定“背靠背”条款。

 

三、“背靠背”条款司法适用的现状

 

        （一）“背靠背”条款性质的司法认定

        关于“背靠背”条款的法律性质，目前理论上有附条件条款、附期限条款、既非附条件也非附期限条款等三种观点。虽然大多数法院未明确表述“背靠背”条款的性质为附条件的条款，回避了理论上的争议。但从表2可知，我国法院目前主流的态度是将“背靠背”条款认定为当事人之间约定的付款条件，并将付款条件是否成就作为案件审理的争议焦点，这就充分说明了法院倾向于将“背靠背”条款的性质认定为附条件条款。在9个法院未明确说明“背靠背”条款性质的案例中，法院在裁判文书中未使用付款条件的表述，在说理论证的时候回避了“背靠背”条款，而是从其他方面如工程是否完工、是否验收合格来说明承包人是否应该向分包人支付工程款。剩下的3个案件中，法院认为“背靠背”条款的表述并不能体现以发包人支付为前提条件的涵义，因此该条款并不是当事人之间就付款设置的前提条件，但法院也未明确说明“背靠背”条款属于附期限的条款。

 

        理论上对“背靠背”条款性质探讨的争议，分歧点就在于“发包人支付工程款”这个事实是确定的还是不确定的。在民法中关于附条件和附期限的理论框架下，若认为发包人支付工程款这个事实是确定的，则“背靠背”条款属于附期限条款；若认为发包人支付工程款这个事实是不确定的，则“背靠背”条款属于附条件条款。从我国法院目前对“背靠背”条款认定较为统一的态度，笔者认为，对“背靠背”条款性质的解读不应拘泥于理论体系中的逻辑层面，而更应关注不同的认定路径能实现的价值目标。无论是附条件条款还是附期限条款，法院对“背靠背”条款的认定能有效平衡承包人与分包人之间的权利义务关系才是法律解释的目的所在。“背靠背”条款实质是一种当事人之间对于风险的管理安排，而民法中附条件和附期限的民事法律行为也是一种当事人可以利用的风险管控的工具。但《民法典》仅对附条件的民事法律行为中当事人不正当地阻止或促成条件成就的法律后果进行了规定，未对当事人不正当地加速或延缓期限的到来作出规定。若将“背靠背”条款认定为附期限条款，承包人为了自身的利益可能采取或不采取相应措施延缓期限到来，这样会极大地损害分包人的利益，法律却未对此作出否定性评价。若将“背靠背”条款认定为附条件条款，法院就可以通过对承包人明显有违公平的行为作出否定性评价，从而有效的平衡承包人与分包人之间的利益。因此，笔者赞同我国法院目前将“背靠背”条款认定为附条件条款的思路。

 

        （二）“背靠背”条款效力的司法认定

        1.合同有效情形下“背靠背”条款的效力

        “背靠背”条款的效力与合同的效力有直接的关联。若承包人与分包人之间属于合法的专业分包及劳务分包的模式下，则分包合同有效。在分包合同有效的情形下，“背靠背”条款是当事人之间的意思自治的产物，在不具备其他法定无效事由时，“背靠背”条款应属有效。但从表3可以看出，即使分包合同有效，多数法院也未在裁判文书中明确表述“条款有效”，而是回避了直接对“背靠背”条款的效力作出认定。因合同和条款的效力属于法院依职权必须要进行审查的事项，至少可以认为，在分包合同有效的情形下，法院倾向于不否定“背靠背”条款的效力。

 

        2.合同无效情形下“背靠背”条款的效力

        在建设工程领域存在大量的借用资质、转包、违法分包等违法的经营模式，当事人因此签订的合同也因违反法律的强制性规定而无效。此时合同的无效属于整体无效，“背靠背”条款作为合同的内容也应属无效。但从表3可以看出，即使在合同无效的情形下，仍有多数法院未明确认定“背靠背”条款无效。在“南昌市元祖实业有限公司与南昌市第一建筑工程公司”案中，法院甚至在合同无效的情况下，认定“背靠背条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。”如果说在合同有效的情形下，法院未明确否定“背靠背”条款的效力可视为认可“背靠背”条款的效力。但在合同无效的情况下，法院未明确否定“背靠背”条款的效力就违背了合同无效的基本原理。法院“暧昧”的态度，可能是受2004年《建设工程施工合同司法解释》第2条规定的影响。即使合同无效，法院仍然要结合合同的约定对分包人要求承包人支付工程款的诉请进行审理与认定。无论是2004年《建设工程施工合同司法解释》第2条还是《民法典》第793条，都明确表述对无效合同只是“参照”其中工程价款的约定，不能将无效合同当有效合同处理。在合同无效的情形下，法院应该明确否定“背靠背”条款的效力。

 

        （三）当事人以“背靠背”条款进行抗辩的司法认定

 

        1.法院对当事人抗辩认定的总体情况

        无论是承包人还是转包人、资质出借人，设置“背靠背”条款的目的即在于对抗分包人或者实际施工人的付款请求权。从表4可以看出，我国大多数法院并未支持当事人基于“背靠背”条款提出的抗辩理由。但少数法院支持当事人抗辩的事实，仍反映出“背靠背”条款在现实中能发挥出一定的作用。

 

        2.支持或者不支持当事人抗辩的具体理由

        法院不支持当事人的抗辩有以下几种理由：（1）在分包合同无效时，法院直接以“背靠背”条款无效为由，不支持当事人的抗辩理由。典型案例如（2018）湘04民终2105号、(2019)赣11民终547号等；（2）在分包合同无效时，法院认为，依照2004《建设工程司法解释》第2条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程计价方法和计价标准的约定。价款“背靠背”条款约定的支付条件并非严格意义上的价格条款，因此不能参照适用。典型案例如（2020）苏06民终3538号、（2020）宁01民终3286号、2021）豫10民终2077号等；（3）当工程已经竣工验收或交付使用多年，承包人怠于向发包人主张工程款时，视为不正当阻碍付款条件成就，当事人不得以“背靠背”条款抗辩。典型案例如（2018）豫01民终17179号、(2020)赣民终958号 、(2019)苏民申7250号等；（4）以“背靠背”条款有违公平为由，对当事人的抗辩不予支持。典型案例如（2020）新民终45号、（2021）苏07民终2067号等；（5）以“背靠背条款”对工程款支付的时间约定不明确为由，根据2004年《建设工程司法解释》第18条认定承包人应当付款的时间。典型案例如（2020）陕民终508号、（2020）川01民终12447号、（2019）新02民终241号等。

 

        法院支持当事人抗辩的理由主要有两个：（1）承包人未怠于行使权利。典型案例如（2020）浙06民终1803号、（2020）宁民终280号等；（2）仅依据事实认定付款条件未成就。典型案例如（2020）浙09民终11号、（2021）黔02民终1153号等。

 

        （四）举证责任的分配

 

        从表5可以看出，大多数法院并未对“背靠背”条款适用过程中举证责任的分配进行明确。在认定“背靠背”条款约定的付款条件是否成就时，承包人与发包人之间的结算情况以及工程款支付情况是需要查清的重要事实。但由于分包人对于承包人与发包人之间的结算和支付情况并不能掌握充分的信息，而承包人出于自身利益的考量，理应积极向发包人办理结算并提出支付工程款的请求，因而让承包人承担举证责任更为合理。

 

四、对“背靠背”条款司法适用现状的反思

 

        （一）“背靠背”条款司法适用的理念：意思自治与实质公平的平衡

 

近现代民法将意思自治作为整个民事活动的基本准则。在合同领域，意思自治就体现为合同自由，合同缔结与否由当事人决定，与何人缔结合同由当事人选择，双方当事人自愿确定相关权利和义务。但是放任绝对的意思自治或合同自由会导致强者对弱者的剥削。比如，在地位不平等的交易关系中，意思自治往往只是表象，双方的合意实质只是一方当事人意思的体现，另一方只是对方意思消极的接受者，弱势的一方完全没有议价能力处于不利地位。在意思自治可能导致不公平结果的时候，民法的价值位阶就会发生变化，公平原则就会在一定程度上对意思自治进行限制，以平衡当事人之间的利益关系。在建设工程领域，承包人相对于分包人在行业中处于优势地位，因此承包人与分包人在订立合同时具有更强的议价能力，往往分包人只能接受由承包人提供的格式条款。若任由承包人利用“背靠背”条款将发包人支付延迟或支付不能的风险完全转嫁给分包人，容易造成了承包人与分包人之间权利义务的失衡，不利于建设工程项目和社会公共利益。基于公平原则，司法就应当介入对承包人与分包人对工程可能面临的风险进行合理的分配。由此产生的问题是，司法介入的限度在哪里？如何才能实现意思自治和实质公平之间的有效平衡？笔者认为，尊重意思自治的体现即表现为认可“背靠背”条款的效力，但需要对“背靠背”条款的适用做出一定限制，允许承包人在一定程度上与分包人共同承担发包人支付延迟的风险，但不允许承包人将发包人支付不能的风险转嫁给分包人。

 

        （二）“背靠背”条款司法适用的具体路径

 

        基于意思自治与实质公平进行平衡的理念，法院在审理“背靠背”条款纠纷时应以平衡承包人与分包人权利义务为目标。综合分析我国法院对“背靠背”条款适用的现状，最大的问题是缺乏一条一以贯之的逻辑主线。当绝大多数法院都将“背靠背”条款认定为当事人之间约定的付款条件时，就应该围绕当事人是否有不正当阻碍条件的行为进行认定。在此过程中，法院可以基于公平原则和诚信原则合理地配置当事人之间的权利义务。比如，承包人要享有“背靠背”条款赋予的期限利益，就必须积极地履行与发包人进行结算、向发包人主张工程款的义务。在“背靠背”条款司法适用中可以按照以下路径展开：首先，区分承包人与分包人订立的合同的有效性，在合同无效的情形下，明确否定“背靠背”条款的效力；其次，在合同有效的情况下，将“背靠背”条款认定为附条件条款，将付款条件是否成就、承包人是否怠于行使权利、发包人是否存在支付不能等事实的举证责任分配给承包人；再次，若发包人存在支付不能的情况下，则法院不应支持总承包人的抗辩；若发包人不存在支付不能，承包人未能证明自己已经积极行使权利且付款条件未成就，法院亦不应支持承包人的抗辩。最后，在不支持承包人抗辩的情况下，应根据2021年《建设工程司法解释（一）》第27条确定承包人应该支付工程款的时间。

 

蒋文斌律师简介

        蒋文斌律师，1999年毕业于西南政法大学，法律本科。重庆鼎圣佳程律师事务管委会主任、首席合伙人，重庆市律师协会参政议政委员会委员，重庆仲裁委员会仲裁员，重庆市遂宁商会监事长，重庆市江北区人大常委会法律专家库专家，民盟江北区两江支部主委。

        蒋文斌律师在执业前，曾在外企工作多年，具有极强的谈判、沟通和团队合作能力，谙熟国内外企业运转机制和各类商务运作。蒋文斌律师2003年开始执业，主要为国有企业、事业单位和私营企业提供诉讼和非诉讼法律服务，是多家大型国有企业、私营企业的常年法律顾问。通过多年执业经验的积累，蒋文斌律师擅长建筑法、公司法、合同法、担保法、投资和金融法等法律领域，在建设工程、房地产、金融、清算、投资、担保、租赁等法律事务方面积累了深厚的理论功底和丰富的实战经验。

 

凌文君律师简介

        凌文君律师，重庆鼎圣佳程律师事务所实习律师，西南政法大学民商法学硕士，对公司法、合同法、金融消费者保护法等法律领域的理论和实务进行过深入的研究，并在《湖北社会科学》、《法制日报》等期刊和报纸上发表过多篇专业学术论文。