作者：班玉兰

欢迎投稿邮箱发送自：2684771940@qq.com

       编者按：贪污罪属于一种严重的经济犯罪，不仅损害了党和国家的形象，阻碍了社会主义法制建设的进程，同时还降低了党政机关的工作效率，造成整个社会的信任危机。对贪污罪进行准确定性关涉到罪与非罪的问题，对贪污数额的认定则影响量刑，因此如何能做到公正裁判需要法官以事实为依据，以法律为准绳，心中应自有一个天平。

       裁判要旨：

       贪污罪的犯罪主体除了我们所熟知的国家机关工作人员之外，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。因此对于是否构成贪污罪，要看其是否有相应的“权”还要具有相应的“事务”，即是否从事公务，客观上是否利用了职务上的便利非法占有公共财物。

       案情回放：

       2009年，被告人杨某利用担任黔西县林泉镇卫星村包村干部的身份，伙同该村支部书记马某将该村肖某、陈某、吴某、刘某、王某、刘某申报为危房改造户，在未对该六户实施危房改造的情况下，杨某安排马某从XX镇财政所将XX镇XX村六户农户的危房改造款领出二人私分，被告人杨某分得32500元，被告人马某分得7500元。

       2010年被告人杨某其负责的XX镇XX村生态家园建设项目中，采用虚列的方式，在村民刘某、徐某生态家园建设项目中多虚列建设款18290元，将该款占为己有。

       2011年，被告人杨某在其负责的XX村生态家园建设项目中，采用包工不包料的方式将工程承包给工程队实施。被告人杨某在与镇政府报账时，将工程7146.1平方米的外墙清光、刷瓷粉等每平方米27元提高到41元，共套取该款100045元，被告人杨某将其中的30000元用于该村村民刘某章、刘某贵的危房改造，将余下的70045元占为己有，作个人消费开支。

       案发后，被告人杨某退缴赃款50000元，被告人马某退交款45000元。XX省XX县人民人民检察院指控原审被告人杨某、马某犯贪污罪向现人民法院提起刑事诉讼。杨某辩称其行为不构成贪污罪。杨某的辩护人提出，杨某与马某虽然虚报肖某昌等六户危房改造户，套取4万元的危房改造补助款，但已经整合用于生态家园建设项目中，没有非法占为己有；杨某虚列刘某发、徐某荣生态家园建设款18290元，但该工程至今没有验收、审计、结算，不能以贪污罪定罪处罚；在2011年实施生态家园建设中，工程是包工不包料，提高的14元系材料款，认定杨某贪污70045元的事实不能成立。

       本案的焦点：

       杨某是否构成贪污罪？

       法院认为：

       被告人杨某利用其XX县XX镇工作人员的身份，利用职务之便，在2009年、2010年负责实施XX镇XX村危房改造和生态文明家园建设中与被告人马某元相互勾结，采取欺骗手段，骗取国家危房改造补助款40，000元二人私分，杨某分得32500元，马某分得7500元；杨宏杰单独利用职务之便，在2010年负责实施XX县XX镇XX村生态文明家园建设中虚列18290元据为己有，二人的行为构成贪污罪，应依法惩处。

       案件评析：

       对于公诉机关指控和一审判决均认定了系包工不包料，现有证据中，2011年XX村生态文明家园建设工程承包人马某、马某平证实7146.1平方米围墙清光、画线、刮瓷粉27元的单价只包工不包料；马某平与原审被告人马某元作为代表的卫星村委会签订的协议约定”外粉糊（水泥清光、刷瓷粉、刷外墙漆）每平方米27元；乙方（马某平）包工不包料”；杨某制作的《XX镇2011年生态文明家园验收表》中，将面积乘以41元的单价作为每户外墙清光、刷瓷粉、外墙漆、画线的总金额，并未含材料款。现无充足的证据证明杨某以27元／每平方米，包工包料的单价将7146.1平方米的外墙清光、刷瓷粉、外墙漆、画线承包给工程队实施，提高的14元系虚列的生态文明家园建设款。对于杨某有罪的证据应当由公诉机关承担，并应达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的标准，否则应适用“存疑有利于被告”的原则，因此对于公诉机关指控的杨某将生态文明家园建设的7146.1平方米的外墙清光、刷瓷粉等每平方米虚列14元，应不予认定。

       被告人杨某利用其XX县XX镇工作人员的身份，利用职务之便，在2009年、2010年负责实XX村危房改造和生态文明家园建设中与原审被告人马某相互勾结，采取欺骗手段，骗取国家危房改造补助款40000元二人私分，杨某分得32500元，马某分得7500元；杨某单独利用职务之便，在2010年负责实XX村生态文明家园建设中虚列18290元据为己有，二人的行为构成贪污罪，应依法惩处。在共同犯罪中，杨宏杰起主要作用，系主犯，马某元起次要作用，系从犯。

       相关法条：

       《中华人民共和国刑法》

       第九十三条  本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

       国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

       第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。

       国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

       第三百八十二条  国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

       第三百八十三条  对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:

       （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；

       （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；

       （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

       对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

       犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

       犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

       《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》

       村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

       （一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；

       （二）社会捐助公益事业款物的管理和发放；　

       （三）土地的经营、管理和宅基地的管理；

       （四）土地征用补偿费用的管理和发放；

       （五）代征、代缴税款；

       （六）有关计划生育、户籍、征兵工作；

       （七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

       村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

---END---