本所担任破产管理人案件中，在审查设定抵押担保借款债权时，对主债权不予确认主要基于三种情形，一是债务人与他人串通虚构债务，债务人通过虚假转账等方式设定债权。二是借款合同关系真实成立，但是出借人没有履行或未完全履行借款支付义务，设定抵押担保的财产远远大于主债权；三是主债权依法成立，但是已过诉讼时效。为此，笔者就前述三种情况谈谈对抵押登记的处理看法。
 

       根据《企业破产法》第三十三条的规定，虚构债权债务应属无效。该情形存在两种情况，一是出借人明知是虚假的借款合同，为达成其他目的配合债务人签订借款合同、办理抵押登记；二是出借人对借款合同不知情，债务人借用出借人的名义伪造借款合同，虚构债权债务。针对第一种情况，因签订借款合同是虚假意思表示，通过设定抵押权担保达到其他非法目的，根据《民法总则》第一百四十六条规定，借款合同无效，基于抵押担保合同的从属性，因主合同无效而当然无效。针对第二种情况，借款合同是双务合同，出借人不知情，债务人伪造借款合同并办理房产抵押登记，借款合同和抵押合同均无效。

        此时，抵押物的抵押登记应被解除。首先抵押权登记机关是形式审查，如管理人有证据能证明双方系伪造材料致使登记机关登记错误，可以向登记机关申请注销抵押权登记。其次在名义债权人不配合的情况下，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第十七条规定，“管理人依据企业破产法第三十三条的规定提起诉讼，主张被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人财产，或者主张债务人虚构债务或者承认不真实债务的行为无效并返还债务人财产的，人民法院应予支持。”管理人可以向法院起诉，确认借款合同和担保合同无效，要求名义抵押权人配合办理解除抵押登记。此时会产生道德风险，即债务人为达成其他目的和名义债权人通谋签订虚假借款合同和办理抵押登记；甚至侵犯名义债权人权益，在其不知情的情况下伪造了虚假的借款合同并办理了抵押登记，最后还要起诉名义债权人配合办理解除抵押登记，或有违道德。但是当债务人被法院裁定进入破产清算程序时，管理人接管公司后，该公司作为具有独立人格法人的权利受到限制，公司法定代表人及公司高管失去对该公司的控制权，管理人为了公共利益和债权人共同利益代表公司起诉名义债权人仅是为了恢复财产的原有权利状态。管理人起诉名义债权人的权力并非是债务人的授权而是基于法律的授权。因此并不会产生自己侵犯他人权益还据此状告他人的效果。

       因自然人和企业之间的借款合同是诺成合同，借款合同自成立时生效。借款合同有效且债务人提供房产担保并办理了房产抵押登记。如出借人没有履行出借义务，借款合同的根本目的无法实现，而为主债权设立的抵押担保的根本目的也无法实现，出借人属根本违约。此时出借人不应享有债权和抵押权，出借人除应承担违约责任外，还要配合解除抵押权登记。如出借人未完全履行出借义务，而债务人抵押物设定的抵押担保额又是借款合同约定的债权数额，此时债权人存在一定程度的违约。

       在出借人未履行出借义务的情况下，出借人不享有债权。虽然依据《物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押权是登记时生效，本案中的不动产抵押已经登记生效，但只是在形式上已经生效，在实质上，因抵押权人未履行出借义务，根据区分原则和物权行为无因性，抵押权也不存在。因此，形式上的抵押权人应配合解除抵押权登记，否则管理人可以通过诉讼来达到目的。在出借人只履行部分义务的情况下，债权人对该借款合同约定的且已实际支付部分的债权才有优先受偿权。超过债权额部分的抵押登记应予以变更或者解除。

       如出借人履行了全部给付义务，则债权和抵押权均成立。因主债权已过诉讼时效，已丧失胜诉权。该债权属于除斥债权。根据《担保法司法解释》第十二条第二款规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”但根据《物权法》第二百零二条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”根据上位法优于下位法，应按照《物权法》的规定。因此当主债权已过诉讼时效，根据最高人民法院（2015）民申字第1792号民事裁定书意见，抵押权失去国家强制力的保护，且债务人不愿再承担抵押担保责任的，抵押权应被宣告消灭。同时，如果抵押登记机关有登记抵押权期限的，《最高人民法院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函》规定，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。

       因抵押权已消灭，而抵押物仍有抵押权登记，侵害了债务人利益和其他债权人利益，因此管理人在抵押权人不配合解除的情况下可以债务人名义向法院起诉，要求抵押权人协助办理解除抵押权登记。

 

律师简介

黎晓凤律师，毕业于西南政法大学经济法学院，有丰富的前置工作经验，专注于合同纠纷、侵权责任纠纷和婚姻、继承等家事法律服务，提供公司、行政单位法律事务服务。诚实守信、敬业勤业，以扎实的知识储备和真诚的态度为当事人提供法律服务。