2019年10月，被告人冉某犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪被重庆市某区法院判处刑罚，判项载明：将合同诈骗的犯罪所得退赔给40余名被害人。判决生效后，区法院根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释［2014］13号，下简称：《刑事涉财执行规定》）第七条，由原刑事审判部门移送本院执行局实施执行。该案在侦查阶段，公安机关查封了登记在被告人前妻、弟弟及弟媳名下（均为案外人）房产，但刑事判决文书虽判决退赔，却并未评述在案查封的房产是否属于赃款赃物。

     执行立案后，40余名被害人委托代理人介入该案，代理人要求执行机关根据《刑事涉财执行规定》第五条直接裁定处置侦查阶段查封的案外人房产，同时被查封房产的案外人向执行机关提出执行异议，要求解除查封。

     《刑事涉财执行规定》第五条 刑事审判或者执行中，对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同。

     对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续，但裁定中应当指明侦查机关查封、扣押、冻结的事实。

     《公安机关办理刑事案件程序规定》第八章第六节用十个条文详细规定了侦查阶段公安查封、扣押财产的细则：侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的财物可以查封，与案件无关的不得查封（第二百二十七条）；查封房屋等不动产的，应当经县级以上公安机关负责人批准。查封应当制作笔录，且应由持有人签名（第二百二十八条、二百二十九条）；经查明查封物确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封，退还原主（第二百三十三条）。

     侦查机关查封不动产需要持有人签字，即是告知了其异议权，如权利人认为所持房产不是赃款赃物而是权利人之合法财产，应向侦查机关主张权利，侦查机关审查是否与案件相关后决定是否退还。因为侦查机关对刑事案件的侦查活动具有法律赋予的合法性正当性，《刑事涉财执行规定》第五条才规定了人民法院执行中可以直接裁定处置侦查阶段查封的财产，故在本文案例中代理人请求执行法院直接处置侦查阶段查封的房产于法有据、亦符合受害人对侦查机关前期查封行为的期待和信赖。

     而在案外人的立场，由于公安机关的强势地位以及侦查案件的需要，即便向侦查机关提出异议，实践中侦查机关不予理会的情形是普遍，案外人难以在侦查阶段获得有效救济。而在审判阶段，我国刑事诉讼法体系对于案外利害关系人参与庭审、提出诉求等程序尚不完备，无可兹依赖的成熟路径。因民事执行领域已有民事诉讼法第二百二十五条（执行行为异议）、第二百二十七条（案外人执行标的异议）和《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等成熟处理思路，《刑事涉财执行规定》第十六条也兜底规定：对刑事判决涉财产部分的执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。故，在侦查阶段和审判阶段未得到有效程序救济的案外人得以据法律规定向执行机关提出书面异议。

     根据民事执行领域法律规定，对执行行为异议的审级救济为申请人可以向上级法院申请复议，对执行标的异议则不能申请复议，而应另提执行异议之诉救济。但《刑事涉财执行规定》第十四条却规定：无论是行为异议还是标的异议，均按《民事诉讼法》第二百二十五条执行行为异议走程序，直接排除了刑事判决涉财产执行中的执行异议之诉。

     《刑事涉财执行规定》第十四条 执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定、或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依据民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议、应当公开听证。

     《民事诉讼法》第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

     案外人若提起执行行为异议，因《刑事涉财执行规定》第五条要求执行法官依法续行查封，故查封行为正当，执行局异议组（裁决组）应当驳回案外人提起的行为异议。而对于执行标的异议，根据《异议复议规定》第二十四条、二十五条，在异议阶段，裁判原则主要是作形式审查，即不动产看登记，动产看持有，本文所举案例之情形，房产登记在案外人名下，异议审查机构应首先作出对案外人有利之判断，除非异议相对人举示有力证据，证明案外人名下房产系赃款购买登记于案外人名下。

     那么问题来了：在刑事涉财执行异议阶段，异议相对方为何人？查封不动产的公安机关吗？根据《刑事诉讼法》之规定应当对查封物作出处理意见的原刑事审判组织吗？还是关涉权利最密切的被告人或被害人？还是根本就没有异议向对方，由民事执行法官去审理刑事案件中之查封物是否赃款赃物？

     在民事案件执行程序中，案外人如依据民事诉讼法第二百二十七条提出执行标的异议，执行法院审查异议出具裁定后，如案外人或异议相对人（申请执行人）对异议结果不服，均可再行提起执行异议之诉进一步维护自己的权利。案外人异议之诉的存在价值在于执行标的异议阶段，基于执行效率考虑和审执分离原则，异议阶段的裁判标准主要根据外观权利作形式审查，无法对案外人所主张之权利作实质审查。而形式审查不足以保护案外人权利，故设置执行异议之诉程序予以进一步保障。

     但《刑事涉财执行规定》第十四条明确了不论是执行行为异议还是标的异议，均按《民事诉讼法》第二百二十五条处理，即：如异议人对异议裁定不服，只能向上级法院申请复议，而不能提起执行异议之诉。细探该种制度设计之根源，一是因为刑事裁判涉财产部分执行系由刑庭移送立案，欠缺传统意义上的申请执行人，申请执行人的缺位则必然导致异议之诉因没有对抗的双方而无存在之基础；二是侦查、审查起诉、审判三阶段对于查封物的处置具有较为完备之规定，如侦查、公诉、审判机关严格按法律及司法解释执行，迁延至执行阶段的异议应仅剩下查封物是否赃物之定性，实质是对原刑事判决认定事实的异议，应按审判监督程序处理。

     民事执行标的异议由案外人发起，案外人发起后，执行法院会组织异议人和申请执行人听证，经过异议人和申请执行人对抗，执行法院根据裁判规则出具裁定书。《刑事涉执规定》第十四条亦明确规定法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。该规定似乎意味着：在没有传统申请执行人而由刑庭移送执行的情况下，仍应有异议向对方与异议人形成对抗，由谁承担异议相对方参与听证，在本文第一节末尾的几个选项中，笔者倾向于由原刑事审判组织与案外异议人对抗。案外人负责证明其对执行标的具有阻却执行的权利，原审判组织负责证明异议标的是赃款赃物，如案外人达到了证明标准，则裁定解除查封，中止执行，如刑事审判达到了证明标准，则裁定继续执行（认定为赃款赃物）。

     问题显而易见：通过实质审查案外人实体权利的执行异议之诉消失了！而执行标的异议在现行法律框架下没有规定可以匹配的申请执行人对抗，标的异议阶段的裁判规则又无法作实质审查。带来的后果则是：寄望于对侦查阶段查封房产予以执行处置的被害人因不具有当事人诉讼地位，欠缺加入执行标的异议程序的正当性，原刑事判决审判组织亦无明确规定有义务加入，实践中将造成《刑事涉财执行规定》要求的公开听证限于纸上，无法施行，由此书面审理刑事裁判财产部分的执行异议将成为常态，无法厘清异议标的的实质权属。

     针对听证无法进行之现状，有地方高院出台了指引性规范，如河南省高级人民法院2020年11月10日刚刚出台的《刑事裁判涉财产部分执行异议复议案件办理指南》第十四项明确规定刑事涉财执行异议复议必须进行听证，否则程序违法，对于由谁出任异议相对人，河南高院在前述办理指南第十项目明确：被执行人正在服刑的，可以不通知其参加听证。河南高院的该指引隐含了以原刑事案件被告人为异议相对人的意思，虽然原报告人现在的被执行人。但以被告人作为异议相对人与案外人对抗，笔者不敢苟同，原因有三：一是在刑事案件中，查封物外观权利之案外人与被告人有利益关系甚至是利益同盟，不具有申请执行人与被执行人所具有的对抗关系；二是查封物在刑事案件经立案审判后，其是否属于赃物是由国家公权力机关决定；三的与案外异议人形成实质对抗关系的实际是等待退赔财产的被害人。
 

     刑事裁判涉财产部分执行中案外人执行标的异议如被驳回，则隐含了执行标的系赃款赃物之意旨，应予变价发还被害人。此时，根据《刑事涉财执行规定》第十五条，案外人的救济途径可为：继续向执行法院提书面异议，由执行法院移送原刑事审判部门裁定补正，无法补正的则告知申请人通过审判监督程序处理。

      《刑事涉财产执行规定》第十五条 执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对所涉财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。

     于是出现了很诡异的局面：案外人先提起执行标的异议，被驳回后仍可向执行法院提出书面异议，此时执行机构再判断是否可以通过裁定补正。即是说，针对同一事项，案外人向同一执行机构提起了两次书面异议！可能正是考虑到了这一情形，司法实务界同仁也有认为只要案外人提出标的异议，均应按照《刑事涉财规定》第十五条之规定由审判程序办理（柯建兴《论案外人异议之诉在赃款赃物执行中的适用——从<刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>第十五条谈起》，《福建法学》2019年第2期），此种观点笔者不敢苟同，柯法官的观点实际是基于一个前提：侦查、审查起诉乃至审判阶段查封的与被告人有关之财物，在刑事案件下判时，审判组织对在案查封之财物，均予实质审查，在判决主文或附表中列明是否属于赃款赃物。而在审判实践中，并非每一个审判组织均对赃款赃物作了认定，诚如本文开头之案例，受害人寄望于侦查机关查封的房产属于赃物，案外人则希望通过异议论证是其合法财产，在刑事审判组织以公诉机关未提处置意见为由，在判决书中对查封物不作处理，则难题势必被“甩锅”至法院执行局，出现本文案例之情状。

     要解决该实践中的困境，正本清源，笔者认为，还是应回到侦查、公诉、审判三机关办案程序中来，从源头保护各方当事人利益，让刑事的归刑事，执行的归执行。

     对于查、扣、冻的涉案款物，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十三条规定：经查实确与案件无关的，公安机关应在三日以内解除查封、退还原主。《人民检察院涉案财物管理规定》第四条也提出了相同要求：不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。凡查封、扣押、冻结的财物，都应当及时进行审查，经查明确实与案件无关的，应当在三日内予以解除、退还，并通知有关当事人。需要特别说明的是，《人民检察院涉案财物管理规定》所指的查封、扣押、冻结的财物，既包括检察院实施的，亦包括接收的其他办案机关实施的。

     在审判程序中刑事审判组织应当就涉案财物作何种处理，《刑事诉讼法》第二百四十五条明确：人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。该条确立了刑事审判组织在下判时负有对在案查扣冻财物审查之义务。依《刑事诉讼法》规定，一些地方高院出台了更详细的规定，如重庆高院会商市检察院、市公安局，作出的《关于如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议记要》（2014年）第十三条规定：提起公诉时，人民检察院应当就在案查扣冻财物制作财产清单，提出处置意见，人民法院在审理案件时一并审理.对于检察院未提出处置意见或证据不充分的，人民法院可不予处理或依法发还。

     《重庆市高级人民法院关于如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议记要》（2014年）

     十三、关于涉案赃款、赃物的审理问题

     公诉案件中查封、扣押、冻结涉案财物、收益及其孳息，人民检察院在提起公诉时，应当移送或提交财产清单，人民法院受理后应当与案件一并审理。

     在法庭审理过程中，人民检察院应当提供证据证明涉案财物的可能性和与案件的关联情况，提出处置意见并说明理由，被告人及有利害关系的人可以提出意见。

     经过举证、质证、辩论等法庭审理程序，法院经审查确认查封、扣押、冻结的财物为赃款赃物的，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方法等…

     对于人民检察院未提出处置意见或者提出证据不充分的，人民法院可以不予处理或依法发还。

     重庆高院会议纪要中的规定具有极强的指引作用，确立了公诉机关和审判机关对在案查扣冻之财物均具有严格的审查义务，并且保障了案外利害关系人的异议权，如实践中公诉机关先提出处置意见，经庭审举证质证，审判机关要么确认为赃款赃物，要么依法发还，本文案例中的情况将极少发生，各方在执行阶段的讼争将主要集中为是否启动刑事审判监督程序，将大大提高执行效率，保护各方利益。

 

律师简介

     曾兰芳律师执业前曾在发改系统工作多年，对建设工程招投标和政府投资项目全流程极为熟悉，尤其熟悉政府投资项目招标核准，开、评标现场监督和标后质疑投诉处理，在职期间参与会审数百份招标文件，参与现场开标监督数百次。辞去公职执业后，曾兰芳律师主攻刑事、行政法律服务，兼办疑难民商事诉讼。其作为第一被告冉某辩护人的冉某、齐某等恶势力犯罪集团一案，经审理全案未定涉恶，第一被告被控数罪仅成立一罪；在某机电公司诉某发改委因招投标纠纷行政不作为一案中，代理发改委出庭应诉，经审理该案被裁定驳回起诉。曾兰芳律师除在刑事行政领域钻研外，还兼办疑难民商事案件，典型案例如渝北区紫荆苑农家乐与颜某执行异议／执行异议之诉一案，该案经两级法院五次裁定，终获胜诉。