劳务派遣是由劳务派遣机构与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，该员工为用工单位提供劳动，接受用工单位管理、指挥、监督的一种新型用工方式。劳务派遣用工方式涉及劳务派遣机构、用工单位、被派遣劳动者三方的权益。
　　笔者新近签订的顾问单位是一家专注于劳务派遣的人力资源公司，针对实务中所遇到的一些劳务派遣相关的法律问题，如：劳务派遣人员可否主张签订无固定期限劳动合同、用工单位如何行使退回的权利、用工单位是否可以与被派遣人员约定试用期、经济补偿金赔偿金任何支付等问题做一梳理，仅供参考。

　　一、哪些岗位可以适用劳务派遣用工方式？
 
　　2012年修改后的《劳动合同法》增加了劳务派遣“三性”的岗位强制要求，即用工单位使用劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续期间不超过六个月的岗位；
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
 
　　二、对劳务派遣机构有何要求？
 
　　1）主体要求：经营劳务派遣业务必须获得行政许可；
　　2）合同期限要求：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订两年以上固定期限劳动合同；
　　3）岗位要求：用工单位使用劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施；
　　4）比例要求：用工单位使用劳务派遣人数不得超过用工总量的10%；
　　5）退回要求：用工单位需基于法律规定的条件方可将派遣劳动者退回劳务派遣单位；
　　6）报酬要求：用工单位应当对派遣员工执行“同工同酬”；
　　7）责任承担要求：用工单位给被派遣员工造成损害的，应当承担连带赔偿责任。
 
　　三、怎样理解劳务派遣“同工同酬”？
 
　　原劳动部办公厅《关于《劳动法》若干条文的说明》规定，同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
笔者理解，立法是为了避免对被派遣员工身份产生歧视，但毕竟劳动者劳动能力、熟练程度、工作经验存在个体差异，要求绝对的公平也是不现实的，应该对劳动报酬分类区别对待，在同类岗位上工资标准、教育培训、有毒有害特殊工作环境津贴、福利保障、正常的工资调整机制、劳动报酬分配制度上实行同工同酬，不受身份歧视，该条体现的是制度公平，而不是结果公平。
 
　　四、劳务派遣中，谁是支付工资、缴纳社会保险、住房公积金的义务主体，工伤保险责任由谁承担？
 
　　在劳务派遣用工形式中，派遣员工的工资、社保、公积金既可以由派遣单位支付，也可以由用工单位支付，对于支付工资义务双方可以协商确定。但应当注意在《劳务派遣协议》中约定清楚义务主体未按照协议支付的情况下的违约责任及承担方式。
工伤保险责任应当由派遣单位承担，但是具体补偿的办法、承担比例可以由派遣单位与用工单位从合理性的角度进行协商。
 
　　五、劳务派遣中，用工单位是否可以与被派遣员工约定试用期？
 
　　可以。为便于用工单位考察被派遣员工是否胜任工作岗位，法律允许约定试用期，但因用工单位并未与被派遣员工签订劳动合同，所以用工单位不能与被派遣员工单独约定试用期，而应当由用工单位与劳务派遣单位在派遣协议中约定，并征得被派遣员工同意。在劳务派遣中，如果被派遣员工在试用期被用工单位证明不符合录用条件，用工单位可以将被派遣员工退回派遣单位。
那么，可能有人要问，当被派遣员工在完成任务或者约定期限届满回到派遣单位后，第二次被派遣到其他用工单位时，是否需要再次约定试用期呢？笔者的理解是可以。尽管《劳动合同法》明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，但在劳务派遣中，试用期是用工单位、派遣单位、被派遣员工共同约定，实际使用劳动者的是用工单位，其当用工单位不同时，当然可以约定试用期，并不属于“同一用人单位”范畴。
 
　　六、劳务派遣员工是否可以主张签订无固定期限劳动合同？
 
　　对这一问题，司法实践中可能存在不同理解，普遍观点认为，劳务派遣员工与派遣单位建立的是劳动合同关系，应当适用《劳动合同法》第十四条的规定，被派遣员工可以主张签订无固定期限劳动合同。
另有观点认为，劳务派遣用工本身就具有“临时性、辅助性、替代性”特征，订立无固定期限劳动合同所要求的长期用工与这些特性是否相勃，是否单方面加重了劳务派遣单位的责任和义务，笔者认为这一观点值得商榷。
 
　　七、用工单位什么情况下可以行使“退回”权利？
 
　　实务中，用工单位经常出现随意退回劳务派遣员工的情况，用工单位是否真的可以这样任性，答案是否定的。根据《劳动合同法》，在派遣期限届满前，用工单位不想继续使用劳务派遣员工时，唯一的方式是“依法”退回，也就是说，法律规定以外的情形是不能随意退回被派遣员工的。
派遣期限届满前，用工单位依法退回的方式有：
　　1）被派遣员工具有《劳动合同法》第三十九条规定的情形；
　　2）被派遣员工具有《劳动合同法》第四十条规定的情形；
　　3）被派遣员工具有《劳动合同法》第四十一条规定的情形；
　　4）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
　　5）劳务派遣协议期满终止的。
　　特别说明：对于除法定退回以外，劳务派遣单位与用工单位是否可以约定退回，实务中有截然不同的两种观点和裁判结果，笔者个人认为，被派遣员工的退回条件是法定化的，不允许派遣单位与用工单位之间的任意约定，如果违法退回给派遣员工造成损失的，用工单位将与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
 
　　八、劳务派遣员工在派遣期间患病或者非因工负伤、女职工三期，用工单位是否可以执行退回？
 
　　不可以。虽然被派遣员工是与派遣单位签订劳动合同，但其是在用工单位的场所从事生产劳动，使用劳动者的是用工单位，在劳动条件、福利保障方面，被派遣员工应当与用工单位员工享有同样的待遇，不受歧视。《劳动合同法》第四十二条规定用人单位不得解除劳动合同的情形，同样适用于被派遣员工，此时，用工单位不得将劳动者退回。
 
　　九、如果发生劳动争议，劳务派遣单位与用工单位是否承担连带责任？
 
　　劳务派遣用工，劳务派遣单位是用人单位，其义务主要是负责招工、签订劳动合同、档案管理、支付劳动报酬、缴纳社会保险等，用工单位主要负责劳动过程中组织管理、指挥监督、提供劳动条件等。《劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
　　但此处需要注意的是，根据相关法律规定，劳务派遣关系中实行的是单向连带责任，即如果用工单位违反法定义务造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带责任，但如果因劳务派遣单位违法行为给劳动者造成损害，用工单位无需承担连带责任。
 
　　十、关于经济补偿金、赔偿金的支付
 
　　劳务派遣中，派遣单位与派遣员工签订劳动合同，所以劳动关系的解除或终止应当由派遣单位负责，但因为实际用工主体还是用工单位，基于用工单位的管理和使用，派遣单位与用工单位可以根据合理性原则及具体情况对经济补偿或赔偿进行协商。
　　1） 用工单位以法定事由退回派遣员工，派遣单位以此与派遣员工解除劳动合同，最终被认定为违法解除需要支付经济补偿或赔偿的，应由用工单位承担；
　　2）用工单位违反《劳动合同法》第38条而解除劳动合同产生的经济补偿金或赔偿金，应由用工单位承担。
 
　　附：法律法规链接
 
　　《中华人民共和国劳动合同法》
 
　　第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
　　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
　　第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；
　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
　　第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
　　第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；
　　（二）生产经营发生严重困难的；
　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条的规定解除劳动合同：
　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
　　（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
　　（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
　　（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
　　（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。
　　第五十七条第二款 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
　　第五十八条第二款 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
　　第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
　　第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
　　前款规定的临时性工作岗位是指存续期间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
　　第九十二条 用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
 
　　《劳务派遣暂行规定》
 
　　第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。
　　第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。
　　第十三条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
　　第二十四条用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。
　　第二十八条用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。

                                                                                 cr.周勤律师